第三节 公司设立流程与法律规制
公司设立是一系列行为的总和。实践中，基本可以表现为发起人为组建公司依照公司法律、行政法规规定的条件、程序实施的一系列循序渐进的行为过程，可以称为公司设立流程。
依据我国公司法的规定，从发起人达成公司设立合意到依法向公司登记机关提交设立申请书意味着公司设立行为实施完毕，公司获得营业执照意味着公司获得了法人资格，公司设立行为达到预期效果。这一过程可以称为公司法意义上的公司设立流程，或者狭义上的公司设立流程。但公司获得营业执照并不意味着公司能够正常从事经营活动，公司在从事正常经营活动之前还受其他法律、行政法规和部委规章的调整，依法应当完成申办刻章、企业组织代码证、税务登记、银行开户等法律行为。这一过程可称为完整法律意义上的公司设立流程，或者广义上的公司设立流程。狭义上的公司设立流程已使公司获得营业执照，获得法人资格，具有依法从事经营活动的民事权利能力和行为能力，不会影响其经营行为的法律效力。但如果广义上的公司设立流程没有完成，虽不会影响到公司经营行为的法律效力，却会给公司经营活动带来不便，甚至导致违法行为责任的发生。因此，广义上的公司设立流程之完成是公司顺利展开经营活动的需要。本书以下采用广义上的公司设立流程进行阐述。
一、有限责任公司的设立流程及法律规制
根据以上对公司设立流程的理解，有限责任公司完整的设立流程主要包括以下环节：公司设立合意的达成、公司名称的预先核准批文的获取、公司住所确定、公司前置审批批文的获取、公司章程的共同制定、股东出资缴纳、公司机关组建、公司设立申请文书的制作与提交、公司登记核准与通知、公司营业执照的领取以及公司印章刻制、企业组织机构代码证办理、税务登记证申领、银行开户法律行为。具体内容详述如下。
（一）公司设立合意的达成
设立有限责任公司首先需要公司设立合意的达成。这涉及有限责任公司股东人数、资格、设立合意等多个方面的问题。
1．有限责任公司股东
有限责任公司股东设立合意产生的行为主体是公司设立主体，在理论上称为公司发起人，但我国公司立法中直接称为股东。显然，公司立法对有限责任公司设立过程中的设立行为在主体称谓上没有区分发起人和股东。这主要是立法考虑到设立中的有限责任公司成员和成立后的有限责任公司成员前后行为主体一般没有变化，发起人在公司成立后往往都是公司股东。
公司法对有限责任公司股东人数的限制，适用于对有限责任公司设立主体人数的限制。因此，有限责任公司设立主体（发起人或者股东）不得超过50人。
2．公司设立合意的达成
股东间达成公司设立合意是公司设立的核心关键。公司设立合意往往包括公司设立的一致决意、公司设立的可行性分析以及设立行为初步安排等内容。除一人有限责任公司外，公司设立都有股东设立合意的形成。
实践中，公司设立合意可以表现为公司设立协议，有时也会以股东会议决议的形式表现出来。法律虽没有明确规定设立内资有限责任公司时作为发起人的股东必须签署设立协议，但实践中较为慎重的公司设立一般都签署有设立协议书。书面协议的内容没有法定要求，实践中可以包括公司经营的宗旨、项目、范围和生产规模、注册资本、投资总额及各方出资额、出资方式、经营管理、盈余分配和风险分担原则以及其他设立筹备工作等，以明确股东在公司设立过程中各发起人的权利义务。它对以后的公司设立行为有重要的意义。设立协议在法律性质上被视为合伙协议。
按照《中外合资经营企业法》及其《实施条例》规定，中外合资经营的有限责任公司发起人申报设立合营企业时，由中外合营者共同向审批机构报送下列文件设立合营企业的申请书、合营各方共同编制的可行性研究报告、由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。可见，在中外合资有限责任公司设立方面，法律对有限责任公司设立合意的达成作出了明确规定，要求其提供书面材料。
（二）公司住所选定及注意事项
公司住所是其主要办事机构所在地。公司住所的大小、权属、使用期限等情况一般由公司根据自己的经营需要选定，法律并不加以规定。因此，只要住所为拟设立的公司办公所需，能满足公司经营需要即可，而不要求住所必须为公司所有、固定或者使用期限必须达到一定期限。但并不是所有的房屋都可以作为公司住所，能作为公司住所的房屋应当符合法律规定，并有相关证明资料，以免产生不必要的损失。可用作营业执照办理的住所应当符合以下规定。
1．用于住所的房屋不属于违法建设。违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。
2．申请登记为企业住所的房屋应是取得权属登记的合法建筑，应当与房屋所有权证记载的用途一致。登记时应向登记机关提交《房屋所有权证》复印件。
3．使用未取得房屋所有权证或特殊的房产、住宅等，应当根据不同情况提交相应的证明文件。如将住宅改变为经营性用房作为住所的，应当符合国家法律、法规、管理规约的规定，除填写申请书中《住所登记表》及《关于同意将住宅改变为经营性用房的证明》外，还应到有关部门办理改变房屋使用性质的相关手续，并向登记机关提交变更后的证明文件。将住宅改变为经营性用房的，应当符合国家法律、法规、管理规约的规定。住宅及住宅楼底层规划为商业用途的房屋不得从事餐饮服务、歌舞娱乐、提供互联网上网服务、生产加工和制造、经营危险化学品等涉及国家安全、存在严重安全隐患、影响人民身体健康、污染环境的生产经营活动，以及法律、法规、规章规定的不得从事的其他行业。住所位于农村地区且暂未取得房屋所有权证的，可提交《乡村规划建设许可证》或《临时乡村规划建设许可证》复印件并加盖单位公章，也可由乡镇政府出具证明。属于宗教系统的，应出具落实宗教房产《确权通知书》，或由该宗教团体业务主管部门出具证明。使用军队房产作为住所的，提交《军队房地产租赁许可证》副本原件。使用宾馆、饭店（酒店）作为住所的，提交加盖公章的宾馆、饭店（酒店）的营业执照复印件作为住所使用证明。
实践中，根据《注册资本登记制度改革方案》的规定，申请人提交场所合法使用证明即可予以登记。对市场主体住所的条件，各省、自治区、直辖市人民政府根据法律法规的规定和本地区管理的实际需要，按照既方便市场主体准入，又有效保障经济社会秩序的原则，可以自行或者授权下级人民政府作出具体规定。
（三）公司名称预先核准程序
公司名称预先核准是发起人股东为拟设立的公司预先取得受法律保护的公司名称而依法向公司登记管理机关提出名称预先核准申请，公司登记管理机关对公司设立申请人的申请依法进行审查核准的行政许可行为。
名称预先核准是公司设立应当实施且必须经过的设立环节，实践中往往还是股东达成设立公司合意以后诸多公司设立环节中的首要环节。如果，某类公司设立依据法律、行政法规规定必须报经政府主管部门审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批项目的，应当在报送审批前办理公司名称预先核准，并以工商行政管理机关核准的公司名称报送审批。即使公司设立不需要履行审批手续的，公司名称预先核准申请最迟也应在公司申请设立登记前办理。因为，公司名称预先核准的意义在于保证公司名称在申请设立登记之前或者报送审批前具有合法性、确定性，以保障公司设立登记顺利进行。
办理申请公司名称预先核准应注意以下四个方面的问题。
1．公司名称构成的法律规则
拟定拟设立的公司名称应当依据国家工商总局颁布的《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》办理。根据《企业名称登记管理规定》第7条第1款规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”具体内容详见前文。
2．名称预先核准的主管机关
我国公司登记实行分级管理制度。国家工商行政管理总局负责下列公司的登记：①国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；②外商投资的公司；③依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司；④国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。
省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记：①省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50%以上股份的公司；②省、自治区、直辖市工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司；③依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省、自治区、直辖市工商行政管理局登记的公司；④国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。
设区的市（地区）工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记：①国家和省、直辖市、自治区工商行政管理局负责登记的公司以外的其他公司；②国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。前款规定的具体登记管辖由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。但是，其中的股份有限公司由设区的市（地区）工商行政管理局负责登记。
地方各级工商局的具体登记管辖职责范围由省、自治区、直辖市工商行政管理局规定。
3．名称预先核准的申请文件
设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准；设立股份有限公司，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。
申请名称预先核准，应当提交下列文件：①有限责任公司的全体股东签署的公司名称预先核准申请书；②全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明；③国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。
公司名称预先核准申请书应当载明公司的名称（可以载明备选名称）、住所、注册资本、经营范围、投资人名称或者姓名、投资额和投资比例、授权委托意见（指定的代表或者委托的代理人姓名、权限和期限），并由全体投资人签名盖章。公司名称预先核准申请书上应当粘贴指定的代表或者委托的代理人身份证复印件。
4．名称预先核准的工作程序与效力期限
公司登记机关应当自收到前款所列文件之日起十日内依据相关法律进行审核依法作出核准或者驳回的决定。公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知书》。公司登记机关作出不予名称预先核准决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》，说明不予核准的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
预先核准的公司名称保留期为六个月。预先核准的名称有效期届满前三十日内，申请人可以持《企业名称预先核准通知书》向名称登记机关提出名称延期申请。申请名称延期应由全体投资人签署《预先核准名称信息调整申请表》，有效期延长六个月，期满后不再延长。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。
（四）公司设立审批法律规范
设立审批是指公司设立登记前依法律、行政法规的规定必须报经政府主管部门或政府授权部门审查批准的程序。
1．公司设立并非都必须历经该程序
一般情况下，符合公司法规定的公司设立条件的可分别登记为有限责任公司或者股份有限公司。但依据《公司法》第6条第2款的规定：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。”我国《公司登记管理条例》第17条规定：“设立公司应当申请名称预先核准。法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在报送批准前办理公司名称预先核准，并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。”这就是我们所讲的设立审批手续。可见，设立有限责任公司需要办理批准的主要有两大类。
（1）依法必须经过审批才能成立的公司
指法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准的。未经批准，不能成立。如中外合营的有限责任公司的设立应当根据《中外合资经营企业法》第3条规定：“……合营企业经批准后，向国家工商行政管理主管部门登记，领取营业执照，开始营业。”在登记前进行设立审批。即使这类公司经营项目属于国家鼓励、允许的行业，符合国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录，也需要经过国家对外经济贸易主管部门审查批准才能登记营业执照。再如，保险公司的设立审批。《保险法》规定，国务院保险监督管理机构应当对设立保险公司的申请进行审查，作出批准或者不批准筹建的决定，并书面通知申请人。申请人应当自收到批准筹建通知之日起一年内完成筹建工作。筹建工作完成后，申请人具备保险公司设立条件的，可以向国务院保险监督管理机构提出开业申请。国务院保险监督管理机构应当自受理开业申请之日起六十日内，作出批准或者不批准开业的决定。决定批准的，颁发经营保险业务许可证；决定不批准的，应当书面通知申请人并说明理由。
（2）须经批准才能经营之营业项目的公司
比如，拟设立的公司经营范围中有食品加工项目的，就应当持工商部门核发的名称预先核准通知书，到县级以上卫生行政主管部门办理卫生许可证，凭许可证方能办理工商登记手续。
2016年1月13日国务院第119次常务会议通过《国务院关于修改部分行政法规的决定》明确规定，为了依法推进简政放权、放管结合、优化服务改革，国务院对取消和调整行政审批项目、价格改革和实施普遍性降费措施涉及的行政法规进行了清理。经过清理，国务院决定对66部行政法规的部分条款予以修改。2016年6月24日，工商总局根据上述决定作出了《关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》，经调整后法律明确规定的和国务院决定保留的工商登记前置审批事项共有37项，大大缩减了公司设立前置审批范围，更便利于公司的设立。实践中，公司登记主管部门根据国务院简化公司设立审批改革安排，已将设立审批分为前置许可和后置许可两种。前置许可实行的“先证后照”，后置许可的推行“先照后证”。并将前置审批缩减至国计民生、重大安全许可事项范围之内。
有限公司报经审批后，依《公司登记管理条例》规定，应当自批准之日起九十日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报审批机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
2．公司设立审批的一般流程
按照我国《行政许可法》的规定，设立公司的过程中具体的审批程序都应当按照行政许可程序进行，大致包括申请与受理、审查、行政许可决定三个步骤。
（1）申请与受理
公民、法人或者其他组织申请公司设立审批，首先应当向有关行政主管机构提出申请。按照行政许可法的规定，行政许可机关应当依据法律、行政法规、规章的规定，将许可的事项项目、依据、条件、数量、程序、期限及需要提交的全部资料及申请书示范文本在办公场所进行公示。申请人对于不清楚的事项，申请人可以要求行政机关对公示内容予以说明、解释的，行政机关应当说明、解释，提供准确、可靠的信息。
依法需要取得行政许可的，应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的，行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。
申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。
行政机关对申请人提出的行政许可申请应当根据不同情况分别作出受理或不受理的法定，并出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。依照行政许可法的规定，申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
（2）审查
行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。审查申请人提交的申请材料是否齐全、形式是否合法。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。
（3）行政许可决定
行政机关对申请人提交的申请材料进行审查，认为申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关能够当场作出决定的，应当当场作出书面的行政许可决定；不能当场作出行政许可决定的，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。
准予行政许可，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发相应的加盖本行政机关印章的行政许可证件，并应当自作出决定之日起十日内向申请人颁发、送达行政许可证件。不予行政许可的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。准予行政许可的决定应当公开，公众有权查阅。
除当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并将延长期限的理由告知申请人。法律、法规另有规定的，依照其规定。行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的，办理的时间不得超过四十五日。四十五日内不能办结的，经本级人民政府负责人批准，可以延长十五日，并将延长期限的理由告知申请人。
（五）股东共同制定公司章程
公司章程是公司设立必不可缺少的基础性法律文件，是公司组建、运行、解散等相关活动的内部依据。公司章程是公司设立的要件之一。
1．公司章程应当依据公司法的规定制定。公司章程是公司的要式法律文件。其形式必须是书面的，其内容构成必须包括法律规定的内容，且不得违反公司法的规定。公司法对公司章程内容构成有专门的法律条款，主要表现为有限责任公司章程的内容应当包括《公司法》第25条第1款前七项的内容，股份有限公司章程的内容应当包括《公司法》第81条前十一项的内容。一般认为，这属于公司章程的必备条款。
2．公司章程制定应当内容真实合法。公司章程的制定者有义务确保章程所载内容的真实性、合法性。如果公司章程内容违法或不真实，公司登记机关可依法要求其改正，乃至不予登记。如发现公司章程登记时有虚假或者欺诈行为，公司登记管理机关可以以公司法或公司登记管理条例依法处罚。例如，《公司登记管理条例》第65条规定：“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”
3．公司章程的制定要体现全体股东的意志。由于公司章程是公司设立、存续、发展、变更、消灭的基本规则，它涉及全体股东的权利和义务，依据《公司法》第23条规定，股东共同制定公司章程是有限责任公司设立应当具备的条件之一。此处的“股东”是指有限责任公司设立时的股东，即发起人。“共同制定”之实质是公司章程应当反映全体发起人的共同意志。因此，全体发起人在所制定的公司章程上签字盖章，就表示全体股东同意接受章程的内容，这意味着章程制定程序结束。
另外，有限责任公司有两种特殊的类型，他们制定章程的方式因其特殊性而有所不同。如《公司法》第60条规定：“一人有限责任公司章程由股东制定。”依据《公司法》第65条规定：“国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。”
（六）股东缴纳出资的规范
股东出资是形成公司资本的重要设立行为，是股东获得股权的重要依据，是公司设立的重要法律行为。股东缴纳出资应当按照公司章程和法律规定缴纳，具体应当注意以下几个问题。
1．股东按照章程记载的符合法律规定的认缴数额缴纳，放宽了公司注册资本登记条件，实行公司注册资本认缴登记制
（1）股东应按照公司章程记载的出资数额出资。公司章程是经过有限责任公司设立时的股东一致通过的对全体股东有约束力的法律文件，记载着公司的注册资本以及各股东认缴的出资额，是股东确定出资数额的直接依据。
（2）股东出资总额还应符合法律规定。虽然《公司法》废除了公司的最低注册资本额制度，但这仅仅是针对从事普通业务的商事公司而言，并不包括从事特殊业务的公司。如果其他法律、行政法规以及国务院决定对公司最低注册资本额有特别限定，全体股东的出资额不得低于公司最低注册资本额。在2013年12月28日《公司法》第三次修正之前，我国公司法对全部公司注册资本规定有最低注册资本额制度。任何公司的注册资本均不得低于公司法对公司最低注册资本的一般限定，也不得低于其他法律、行政法规对公司最低注册资本额的特别限定。例如，2005年《公司法》第26条第2款规定：“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。”《公司法》第三次修正废止了公司法对公司注册资本最低额的一般限定，同时在保留其他法律、行政法规对公司注册资本最低额的特别限定外，还增加了国务院决定对公司最低注册资本额的限定，以及其他法律、行政法规、国务院决定对公司注册资本实缴最低额的特别限定。具体表现在现行《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”公司法的修改放宽注册资本登记条件，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元的规定，股东完全可以根据公司经营的需要自主安排公司的注册资本总额。
（3）取消了法律对股东缴纳出资的期限规定。在2013年12月28日《公司法》第三次修正之前，我国公司法对股东缴纳出资的期限有明确的时间限制。如2005年《公司法》第26条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。”为了便于投资和提高公司资金利用效率，第三次修正后的《公司法》取消了上述股东认缴出资的缴纳期限。虽然取消了上述法律对股东缴纳出资期限的限制，但不等于完全放任不管。依公司法的要求，有限责任公司股东在制定公司章程时必须规定缴纳出资的期限并记载于公司章程之中，作为约束股东缴纳出资行为的时间依据。
上述股东出资的基本法律规定，取消了普遍实行的最低注册资本限额制度，也取消了股东缴纳出资的法律期限限制，说明我国公司注册资本制度实现了由实缴登记制向认缴登记制的转换，大幅度降低了公司的设立门槛，对于还权于市场有重要意义。但在认缴资本制下，股东也应当正确认识法律赋予的自由。在自由认购资本的同时，股东认购资本的多少，就意味着责任承担的大小。过分申报认缴资本，可能危及股东的财产安全，因为股东认购资本后还有缴纳股款的法定义务。如未按约定实际缴付出资，已按时缴足出资的股东（发起人）可以追究其违约责任。如果公司发生债务纠纷导致破产清算，股东（发起人）缴纳出资的期限未到，也必须根据其认缴的出资数额承担责任。因此，股东在认缴出资时应充分考虑到自身所具有的投资能力，理性地确定认缴金额及出资时间，以避免承担与自身实力不符的责任风险。对于交易债权人来讲，认缴资本额大不等于公司的实有资本额大，注册资本高不一定代表公司经济实力强。盲目认为注册资本额高信用就一定高，是没有事实依据的。
2．股东出资的形式
出资形式实行法定主义，即股东用来作为出资的财产形式不取决于股东拥有何种财产，也不取决于公司是否认可某种财产，而取决于法律对出资形式的规定。我国《公司法》第27条第1款规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该条款表明我国公司法对公司出资采用了列举与抽象性标准描述相结合的方式。一方面，采用列举方式，明确列举货币以及实物、知识产权、土地使用权等非货币财产可以作为股东出资的形式。另一方面，又采用抽象概括的方式，描述了股东作为出资的非货币财产必须符合“可以用货币估价并可以依法转让”的标准。
列举的立法模式在于直接向社会公告股东可以作为出资的具体财产类型，“可以用货币估价并可以依法转让”的标准在于向社会指明股东可以作为出资之财产必须满足的实质要件。因此，那些不符合出资财产实质要件的某些有形物或无形物，当然就不能作为出资，因为不符合出资财产实质性标准的，必然在财产价值的确定性、相对稳定性或可转让性的某一方面不能得到满足，而不能在市场经济扭转中得到普遍认可。例如，《公司登记管理条例》第14条规定：“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”而那些只要符合出资财产实质要件的任何财产均可以作为股东出资形式。例如，除了公司法列明的几种财产之外的“股权、债权、公路经营权、探矿权、采矿权”在符合法律规定的情形下“可以用货币估价并可以依法转让”，是可以作为股东出资形式的。
上述股东出资形式法律标准源于2005年《公司法》。在2005年《公司法》修订之后，我国公司立法开始采用现行股东出资形式的法律标准。在2005年《公司法》修订颁布实施之前，我国公司法关于股东出资形式的法律规定一直沿用1993年《公司法》的列举式规定。这体现在1993年《公司法》第24条第1款前段规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”与1993年《公司法》关于股东出资形式的法律规定相比较，现行法律采用列举和概括相结合的方式的立法标准规范股东出资形式立法更科学，也更符合企业对股东出资形式的市场需求。与2005年公司法相比较，2013年《公司法》还取消了对股东现金出资形式比例不得少于30%的法律限制，使得知识产权出资比例不再受到限制，为发展创新型企业扫清了法律障碍。
3．股东出资的履行
股东负有向公司缴纳出资的义务，应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东履行缴纳出资的义务就是把出资财产的法律权属转移给公司。出资财产性质不同，其法律权属转移的方式也有所不同。关于有限责任公司股东出资履行的法律规范主要是《公司法》第28条第1款规定：“……股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”本书结合出资财产的具体属性和有关民法基本原理，认为股东出资的履行应当按以下方式进行。
（1）货币出资的履行。货币出资按照《公司法》第28条规定，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户。
（2）实物出资的履行。实物可分为动产和不动产两类。动产的出资履行指动产所有权的转移，它以交付为主要形式。依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”是故，出资形式为动产的一般以交付视为出资履行完毕。但对特殊动产，如机动车等，《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”是故，船舶、航天器和机动车等特殊动产作为出资时，其出资履行，不仅要交付，还需要办理登记，才能视为出资的完全履行。
不动产的出资履行，根据《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”是故，房屋等不动产之出资履行依法必须办理权属登记，只有当房屋等不动产依法记载于不动产登记簿时房屋等不动产的出资履行才发生效力。
（3）知识产权的出资履行。知识产权包括专利权、商标权、著作权以及非专利技术等。专利权的转移，依据《中华人民共和国专利法》第10条的规定，当事人应当订立转让专利权的书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告，专利权的转让自登记之日起生效。商标权的转移，依据《中华人民共和国商标法》第42条规定，转让人和受让人应当签订转让注册商标的转让协议，共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告，受让人自公告之日起享有商标专用权。著作权归属从作品完成之日就自动产生，无须经过登记程序，无固定的权利表现形式，没有特定的权利证书，因而其出资的履行应根据作品的具体情况确定出资的要求，如书稿、影像资料的交付及其转让合同的签订等，但如果是计算机软件作品的交付，可申请软件著作权登记以证明著作权的转移。非专利技术的出资履行，与其他动产出资履行类似，需要将非专利技术的载体交付给公司，鉴于非专利技术出资的特性，通常采用交付非专利技术有关的图纸、数据、程序等技术资料，并依约定对公司技术人员进行培训，以此保证非专利技术的完整转移。
（4）土地使用权的出资履行。根据《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”第145条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”是故，以土地使用权作为出资的，土地使用权的转移也应当办理土地使用权的变更登记。
综上所述，股东以不动产、准不动产、专利权、商标权、土地使用权等财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。由于国家对该类财产实行登记管理制度，该类出资的履行方式包括权属变更和实际缴付两个方面。权属变更属法律上的权利交付，须到国家登记管理机构办理权利主体的变更登记；实际缴付是事实上的权利交付，表现为标的物占有主体的实际变更。权属变更和实际缴付共同构成权利完整移转不可分割的两个方面，两个方面缺一不可。权属变更的价值在于法律对权利的认定和法律风险的防范，实际缴付的价值则在于公司对股东出资财产的实际利用和其他权益的实现。如房屋、汽车、专利技术、土地使用权的交付不仅实际交付占有，还需分别到房产登记管理部门、机动车辆登记管理部门、国家知识产权局、国土资源管理局进行权利主体变更登记。
（七）出资评估
《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”根据这一规定，出资评估主要指对非货币财产的价值评估，投资人以非货币财产出资的应当进行资产评估。
资产评估（以下称评估），是指评估机构及其评估专业人员根据委托对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算，并出具评估报告的专业服务行为。是指专门的评估机构或评估专业人员，遵循法定或公允的标准和程序，运用科学的方法，以货币作为计算权益的统一尺度，对在一定时点上的资产进行评定估算的行为。
评估机构及其评估专业人员开展业务应当遵守法律、行政法规和评估准则，遵循独立、客观、公正的原则进行评估，作出客观、真实、合理的评估报告，以保护资产所有人的合法权益，以维护公司债权人的合法利益，平衡相关经济主体利益。还可以防范出资人因出资价格的争议发生的权利纠纷。如果非货币出资的价值评估违背客观、公正、真实、准确原则，过高估价或过低估价均将损害相关主体利益。过高估价构成股东出资的不实和公司注册资本的虚假，势必侵犯公司的财产权利、侵犯出资真实的股东的利益以及危机债权人的利益；过低估价虽然有利于公司和其他股东的利益，但损害了该项出资的股东的利益，违背公平原则。
依据2016年7月通过的《中华人民共和国资产评估法》（以下简称《资产评估法》）的规定，资产评估分为自愿评估和法定评估。自愿评估指自然人、法人或者其他组织需要确定评估对象价值的，可以自愿委托评估机构评估。评估机构接受自愿评估业务的，应当指定至少两名评估专业人员承办。评估专业人员应当根据评估业务具体情况，对评估对象进行现场调查，收集权属证明、财务会计信息和其他资料并进行核查验证、分析整理，作为评估的依据。评估专业人员应当恰当选择评估方法，除依据评估执业准则只能选择一种评估方法的外，应当选择两种以上评估方法，经综合分析，形成评估结论，编制评估报告。评估机构应当对评估报告进行内部审核。评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估专业人员签名并加盖评估机构印章。评估机构及其评估专业人员对其出具的评估报告依法承担责任。涉及国有资产或者公共利益等事项，法律、行政法规规定需要评估的，应当依法委托评估机构评估。如《股份制试点企业土地资产管理暂行规定》（已失效），土地使用权的价格由县级以上人民政府土地管理部门组织评估，并报县级以上人民政府审核批准后，作为核定的土地资产价额。《国有资产评估管理办法》第18条规定，国有资产评估，必须“报同级国有资产管理行政主管部门确认资产评估结果”。这些属于法定评估。评估机构开展法定评估业务，除了应当遵循自愿评估的一般规则之外，法律对法定评估的评估师资格提出了较高的要求，规定法定评估至少由两名相应专业类别的评估师承办，评估报告应当由至少两名承办该项业务的评估师签名并加盖评估机构印章。
评估机构应在评估结束时出具资产评估报告。资产评估报告必须客观真实，不得提供虚假证明文件、签署本人未承办业务的评估报告或者有重大遗漏的评估报告的，否则，将要承担相应的法律责任。《公司法》第207条规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”《资产评估法》第44条禁止资产评估专业人员在其本人没有承办的评估报告上签字，资产评估专业人员签署本人未承办业务的评估报告的，由有关评估行政管理部门予以警告，可以责令停止从业六个月以上一年以下；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停止从业一年以上五年以下；构成犯罪的，依法追究刑事责任。由此可见，评估机构及其评估人员应当依法进行评估，违反其法定义务提供虚假材料、签署本人未承办业务的评估报告或者有重大遗漏的评估报告的，依法应当承担相应的行政责任、民事责任。
（八）申请设立公司登记程序
公司登记是依申请而实施的行政行为。在公司申请登记时，主要涉及受理机关、申请人、申请时间、申请所需提交的文件等四大要素。
1．登记受理机关。公司登记的受理机关和公司名称预先核准机关是一致的，详见前文。
2．申请人。设立有限责任公司，一般应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。
3．申请登记的时间。申请设立登记的申请人应当在名称预先核准的保留期内进行申请，但对法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起九十日内向公司登记机关申请设立登记；逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。
4．申请登记文件。申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（1）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（2）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（3）公司章程；（4）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（5）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（6）公司法定代表人任职文件和身份证明；（7）企业名称预先核准通知书；（8）公司住所证明；（9）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。
（九）工商局核准登记的程序
申请人提交设立申请材料后，由公司登记机关依法对公司设立申请材料进行审查，决定是否受理。根据《公司登记管理条例》规定，符合“申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料”条件的，应当决定予以受理。否则，依照该条例的规定作其他处理，或进行核实。
工商登记管理部门对申请公司登记的审核，主要包括以下两种情形。
1．不符合《公司登记管理条例》规定的，不予登记。公司登记机关作出不予登记决定的，应当出具《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。申请人可以对公司登记机关作出的《登记驳回通知书》依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
2．符合《公司登记管理条例》规定的，依法准予登记，核发营业执照。如果申请文件、材料齐全，符合法定形式，且认为不需要复核的，工商行政管理部门应当决定予以受理。对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。作出准予公司设立登记决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起十日内，领取营业执照。对于其他情形，可以按《公司登记管理条例》规定的程序处理。
应当注意，上述公司登记模式是单独依据《公司登记管理条例》设计的公司设立登记模式。在深化商事登记制度改革的今天，为落实国务院大力推进深化商事登记制度改革的重要决定，自2015年6月起，国家工商总局等六部门出台了关于贯彻落实《国务院办公厅关于加快推进“三证合一”登记制度改革的意见》的通知。决定自2015年10月1日起，根据《公司登记管理条例》《税务登记管理办法》《组织机构代码管理办法》（已失效）等相关法律法规和国家标准，全国各级工商行政管理部门建立统一登记流程向新设立企业、变更企业发放加载统一代码的营业执照，全面实行“三证合一、一照一码”登记模式。所谓“三证合一、一照一码”，是指将以前由工商行政管理、质量技术监督、税务三个部门分别核发营业执照、组织机构代码证、税务登记证等三个不同证照，改为由工商行政管理部门核发加载法人和其他组织统一社会信用代码（以下称统一代码）的营业执照，企业和农民专业合作社（以下统称企业）的组织机构代码证和税务登记证不再发放。
“三证合一、一照一码”登记模式，以依法行政、方便企业办事、降低行政成本为出发点，按照“保留必需、合并同类、优化简化”的原则，整合优化登记申请文书提交材料规范。实行统一的登记条件、登记程序和登记申请文书材料规范，申请人办理企业注册登记时只需填写“一表”，向“一个窗口”提交“一套材料”即可，登记部门审核后，直接核发加载统一代码的营业执照，并在全国企业信用信息公示系统公示。为了处理好“三证合一、一照一码”登记模式与此前工商登记模式的衔接，设置了过渡期。在过渡期内，企业在办理变更登记时，对已领取组织机构代码证的，核发加载嵌入原9位组织机构代码的统一代码的营业执照，收缴其原发营业执照、组织机构代码证、税务登记证；没有领取组织机构代码证的，按照“三证合一、一照一码”登记模式核发加载统一代码的营业执照，收缴其相关证照。在过渡期内，未换发的证照（包括各地探索试点的“一照三号”营业执照、“一照一号”营业执照，下同）可继续使用；过渡期结束后，一律使用加载统一代码的营业执照办理相关业务，未换发的证照不再有效。
（十）申请人领取营业执照的程序
公司登记机关作出准予公司设立登记决定的，申请人可持公司登记机关出具的《准予设立登记通知书》自决定之日起十日内，领取营业执照，营业执照签发之日，是公司成立之日，公司获得法人资格。
《企业法人营业执照》分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。
《企业法人营业执照》正本应当置于公司住所或者分公司营业场所的醒目位置。公司可以根据业务需要向公司登记机关申请核发营业执照若干副本。国家还推行电子营业执照。电子营业执照与纸质营业执照具有同等法律效力。
（十一）刻章、开户和其他办证事项的程序
正如本节前文所述，虽然依据《公司登记管理条例》之规定，领取营业执照，公司具有法人资格，公司宣告成立，但公司开业从事经营活动还需要办理刻制公司印章、银行开户等多项工作。主要内容如下。
1．印章刻制。1993年，国务院依法颁布了《关于国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理的规定》。各省市政府根据该规定颁发了刻字业治安管理办法。根据上述规定，经营刻章业务的单位须经当地公安局批准。公司办理刻章事项时需要持有上级主管单位的批准文件、出具营业执照正本和复印件。其中，属市、区（市）直属企业的同时出具上级单位刻章证明。在获得住所地公安机关审核登记后，持公安机关的证明刻制公司印章。
2．银行开户。开立银行账户的法律依据主要是自2003年9月1日起施行中国人民银行制定的《人民币银行结算账户管理办法》以及2005年中国人民银行通过的《人民币银行结算账户管理办法实施细则》。根据上述管理办法及实施细则，公司开设银行开户一般应当在注册地开立银行结算账户，同时提交以下法律文件：①企业营业执照正本原件及复印件；②组织机构代码证正本原件及复印件、IC卡；③国税登记证正本原件及复印件；④地税登记证正本原件及复印件；⑤法人代表身份证原件及复印件；⑥经办人身份证原件及复印件；⑦公章、财务章、人名章；⑧如果不是法定代表人本人去办理的，委托他人办理开户时应另附委托书。
二、股份有限公司的设立流程及法律规制
按照我国公司法规定，股份有限公司的设立程序因设立方式不同而有所不同，可分为发起设立程序和募集设立程序两类。其中，发起设立的股份有限公司因其设立方式是发起设立，而有限责任公司只能采用发起方式设立，故而发起设立的股份有限公司与有限责任公司的设立程序基本相同，没有明显差异。募集设立的股份有限公司因其采用募集方式形成公司资本，所以在公司资本的形成方面与发起设立的公司有明显区别。除此之外，募集设立的股份有限公司的其他设立流程及法律规制与发起设立公司也没有明显差异，基本相同。
鉴于上述原因，本书在介绍有限责任公司和股份有限公司的公司设立合意的达成、公司住所选定及注意事项、公司名称预先核准程序、公司设立审批、股东共同制定公司章程、出资评估、申请设立公司登记、工商局核准登记、申请人领取营业执照、刻章、开户和其他办证事项的程序等方面在公司法规定上具有相同性，故不再详细阐述，在照顾公司设立流程完整性的基础上重点介绍股份有限公司募集设立程序中的特殊环节和特殊规定。
一般而言，股份有限公司的募集设立程序包括以下程序。
（一）公司设立合意的达成
股份有限公司依法可采用发起设立或募集设立方式设立。不管采用哪种设立方式，设立公司的第一个步骤依法是由公司发起人之间达成发起设立合意。因此，公司法规定，设立股份有限公司，应当有二人以上二百人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。《公司法》第79条第2款规定：“发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”所谓发起人，是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，可以是自然人，也可以是公司或者其他经济组织。
由此可见，设立股份有限公司的发起人在数量上远远多于有限责任公司设立时的股东人数，且公司法也明确要求设立股份有限公司的发起人必须签订书面的发起协议，即达成书面的设立合意，这不同于有限责任公司设立时的法律规定。至于股份有限公司发起人协议之内容，法律没有一一列明。除了需要募集资本的程序安排之外，其内容当与有限责任公司发起人协议内容无实质差异。有限责任公司发起人的资格限制同样适合于股份有限公司的发起人或股东资格限制。
（二）公司住所及申请公司名称预先核准的程序
法律关于公司住所的规定不会因公司或者企业种类的不同而有所不同，在此不再赘述。
与有限责任公司一样，公司名称预先核准程序也是股份有限公司设立的必经程序。其具体内容同样包含申请人、申请时间、与设立审批时间的协调、申请文件、名称预先核准主管机关、名称预先核准及法律效力等问题，且在这几个方面的法律规定内容基本一致，没有差异，具体可参见有限责任公司设立程序中的公司名称预先核准部分。但也存在两个方面的差异。其一，公司法规定的公司设立申请人的安排有一定差异。根据公司法的规定，设立股份有限公司的申请人是由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人，由其负责向公司登记机关申请名称预先核准。而有限责任公司的设立申请人是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，由其负责向公司登记机关申请名称预先核准。其二，根据《公司登记管理条例》第8条第2款的规定，一般情况下，负责股份有限公司设立登记的公司登记主管部门是设区的市（地区）工商行政管理局。
（三）公司设立审批程序
公司设立审批并不是股份有限公司的设立必经程序。但在传统观念中，一般认为股份有限公司的规模大于有限责任公司。这种观念形成于1993年公司法的规定。1993年公司法规定股份有限公司的注册资本最低限额为一千万元且设立有限责任公司必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。2005年《公司法》取消了这一规定。如今，股份有限公司设立是否需要审批，同有限责任公司一样，取决于法律、法规的特别规定。如果需要审批，其审批的法律制度也与有限责任公司的设立审批没有差异。具体法律制度详见本节有关有限责任公司设立审批部分内容。
（四）股东制定公司章程
《公司法》第76条第4项规定：“发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。”发起人应制订公司章程。股份有限公司的章程是设立公司必须具备的文件，由公司的发起人制订，并经发起人全体同意并签名、盖章。公司章程应载明《公司法》第81条规定的12个事项，另外也可以记载一些相对有必要记载和任意记载的事项。
由于股份公司有发起设立和募集设立两种方式，公司章程的制定过程并不完全相同，有明显区别。
1．发起设立的股份有限公司章程的制定
发起设立的股份有限公司章程由发起人共同制订即可。因为公司发起设立时，公司全部发起人就是公司成立时的全部股东。发起人制订的章程文本在全体发起人在公司章程上签字或者盖章后，就标志着章程制定程序的结束。发起人所制订的章程已经反映了公司设立时的所有投资者的意志。
2．募集设立的股份有限公司章程的制定
募集设立的股份有限公司章程依法应当先由发起人在充分协商一致的基础上制订，设计出拟设立的股份有限公司的基本框架，形成设立前期的章程，而后由创立大会决议通过。因为，在募集设立股份有限公司时，公司的初始股东不仅有发起人，还有众多的认股人，公司的股东已经社会化，所以，公司已成为开放式的公众性公司。发起人制订的公司章程能否为公司设立的所有投资者接受，是一个须经全体公司股东讨论的问题。因此，在公司申请设立登记之前，必须召开由代表股份总数二分之一以上的认股人组成的创立大会，经出席会议的认股人所持表决权的半数以上，审议通过公司章程，才能形成募集设立的股份有限公司所有投资者的共同意志。
综上，股份有限公司章程的制定与有限责任公司章程的制定既有相同之处，也有不同之处。从制定章程的具体要求上讲，股份有限公司章程的制定也需要内容合法真实，这与有限责任公司章程的制定要求是一致的；从制定的程序上讲，发起设立的股份有限公司章程的制定程序与有限责任公司章程的制定程序完全一致，它们的章程在全体发起人或者股东签字之后，公司制定结束。但募集设立的股份有限公司章程制定则与有限责任公司章程制定有着不一样的法律程序。
（五）股份有限公司的股份认购与募集程序
设立股份有限公司有发起设立和募集设立两种方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。我国公司法对这两种设立方式中股份认购与募集的规定有较大差异。
1．以发起设立方式设立的股份有限公司股本发行程序
发起设立之股份有限公司的股本发行主要包括认购股份和缴纳出资两个部分。
（1）发起人认购应发行的全部股份。首先，由发起人在制定公司章程时确定公司的资本总额，并将公司股本总额划分为一定的等额股份，并将公司的全部股份分别记载在各发起人的名下。其次，发起人应按照公司法规定的出资方式和公司章程记载的各位发起人认购的股本数额。按照《公司法》第83条的规定，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份。最后，所有发起人所认购的股份的总和应当等于拟设立公司应发行的全部股份。
（2）发起人缴纳股款。2013年《公司法》取消了2005年《公司法》要求发起设立的股份有限公司股东必须在两年内缴足出资的期限规定，也取消了2005年《公司法》要求股东首次缴纳出资比例不得低于注册资本百分之二十的限制。这样，发起设立的股份有限公司股东缴纳出资的时间和数额完全依据公司章程的规定。但是法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，发起设立的股份有限公司之全体发起人的认购总额或者是公司成立时的出资总额应当符合该规定。
2．募集设立的股份有限公司的资本发行募集程序
依据《公司法》第84条规定：“以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。”该规定也从另一方面限定，除非法律、行政法规另有规定的，股份有限公司对社会公开募集资金不得超过公司注册资本的百分之六十五。同时，按照公司法的规定，在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。换句话讲，发起人认购的股本份额应当缴齐之后才能实施公司资本募集行为，且公司成立时募集的资金也必须缴齐，公司实收资金与公司注册资本必须一致。其目的是保证发起人对公司设立应有的谨慎，保证对公司经营管理的谨慎，以保护广大投资者的利益。
公开募集股份关系到社会公众利益、社会资金流动及社会经济运行，影响较大，所以《公司法》第83—89条以及《证券法》的有关规定对公开募集股份程序作了严格规定。主要有以下步骤。
（1）聘请具有保荐资格的机构担任公司保荐人。根据证券法的规定，发行人申请公开发行股票，依法采取承销方式的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。
（2）需经国务院证券监管部门批准。根据《证券法》的规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。这是公开募集股份的必经程序。这一程序中包括申请人的申请行为和证监会的核准行为两个方面。一是发起人的申请行为。根据证券法的规定，设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。发起人向证券监督管理委员会提出申请，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：①公司章程；②发起人协议；③发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；④招股说明书；⑤代收股款银行的名称及地址；⑥承销机构名称及有关的协议；⑦依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书；⑧法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。如果国有控股或参股的股份公司（以下简称股份公司）申请发行股票时，还应向证券监督管理机构提供国有资产监督管理机构关于股份公司国有股权管理的批复文件，该文件是股份公司申请股票发行的必备文件。二是证券管理机关的核准。证监会接到发起人的申请和有关文件后，应进行审查。对符合公司法规定条件的募股申请，予以批准；对不符合公司法规定条件的募股申请，不予批准；对已作出的批准，如果发现不符合公司法规定的，则应予以撤销；对被撤销的批准，尚未募集股份的，停止募集，已经募集的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
（3）公告招股说明书。发起人在获得国家证券监管部门允许公开发行股票的核准决定后，应依法公告招股说明书，邀约公众认股。招股说明书是为了让社会公众了解公司的实际情况，保护社会认股人的利益，防止发起人以欺骗手段招募股份的重要法律文件。依据《公司法》第86条规定，招股说明书应附有公司章程，并按照公司法的规定载明以下事项：①发起人认购的股份数；②每股的票面金额和发行价格；③无记名股票的发行总数；④募集资金的用途；⑤认股人的权利义务；⑥本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。
（4）制作认股书。《公司法》第85条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。”从法律上看，认股人一旦填写了认股书，就应当按照所认购股数承担缴纳股款的义务，否则将构成违约。
（5）证券经营机构承销。《公司法》第87条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。”股票承销协议是公司为发起人向社会公众募集股份而与依法设立的证券承销机构（承销商）签订的代销或包销股票的协议书。该规定要求发行人（即发行股票的公司）必须通过依法设立的证券经营机构公开募集股票，而不得自己销售或通过其他途径销售。证券经营机构承销的方式主要有两种：代销和包销。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量百分之七十的，为发行失败。发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。
不管哪种方式，承销的最长期限不得超过九十日。公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报国务院证券监督管理机构备案。
（6）发起人签署代收股款协议并由银行代收和保存股款。代收股款协议，即发起人依法与银行签订的代收股款协议。《公司法》第88条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订代收股款协议。代收股款的银行协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。”所谓的有关部门，指公司登记管理机关、证券监管机构、税务、会计师事务所、律师事务所等。
（六）出资评估与公司验资的程序
1．出资评估。出资评估主要是对股东非货币出资的资产进行评估行为。在股份有限公司设立过程中，参与公司设立的主体主要有发起人和认股人。依据公司法的规定，认股人出资一般均是现金出资，不涉及出资评估法律问题。只有发起人的出资方式依据《公司法》第82条的规定，可以是货币，也可以是非货币出资形式。其非货币出资评估的法律规定，可参见有限责任公司发起人的非货币出资评估部分，此处不再赘述。
2．股份有限公司验资制度。依据《公司法》第89条的规定：“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明……”故股份有限公司在发行股份的股款缴足之后，发起人应当聘请依法成立的验资机构进行验资，并出具验资证明。
（1）验资，是法定机构依法对公司资本及股东出资情况进行检验并出具相应证明的行为。所有依法成立的股份有限公司在股东依法缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。如果是非货币出资，应当由具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。
（2）法定的验资机构是指会计师事务所，具体的验资业务由注册会计师承担，并出具验资报告。
（3）验资内容。验资之后需要出具一份验资报告。验资报告一般包括如下内容：公司名称、类型；股东或者发起人的名称或者姓名；股东或者发起人（出资人）的出资额和出资方式；以募集方式设立的股份公司应当载明发起人认购的股份和所占公司股份总数的比例；股东或者发起人实际缴纳出资情况。以货币出资的说明股东或者发起人出资时间、出资额、开户银行和临时账户及账号；非货币出资的权属情况、转移或者承诺情况；非货币出资的评估情况和评估结果以及工业产权，非专利技术所占注册资本的比例；其他事项。
主要是检验股东出资是否合法、合规和符合公司章程，是否存在弄虚作假的行为，非货币出资的评估作价是否公平、合理，货币出资是否已足额存入公司临时账户，非货币出资的评估作价是否公平、合理，非货币出资是否已办理权利移转登记手续等。
（七）创立大会召开与表决程序
1．创立大会的准备工作。会议的召开首先应当确认会议的召开时间。根据公司法规定，发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。
会议准备工作。每一项会议的召开毫无疑问需要进行会前的认真准备。创立大会依法应当在会议召开十五日前确定与会人员，将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会由发起人、认股人组成。所有认购公司股份并缴足股款的人都有权参加创立大会。
会议准备的另一项重要工作是会议议题的审议工作。为确保创立大会在开会时顺利履行职权，需要根据公司创立的实际工作和创立大会的职权准备以下几个方面的材料：①发起人关于公司筹办情况的报告；②公司章程；③董事会成员候选人名单；④监事会成员候选人名单；⑤公司的设立费用报告；⑥发起人用于抵作股款的财产的作价报告及评估材料；⑦有无是否直接影响公司设立的不可抗力或者经营条件发生重大变化的说明。
2．创立大会的职权。依法律规定，创立大会主要行使下列职权：①审议发起人关于公司筹办情况的报告；②通过公司章程；③选举董事会成员；④选举监事会成员；⑤对公司的设立费用进行审核；⑥对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；⑦发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。
3．创立大会的表决。创立大会股东出席的法定比率及会议决议规则。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会对职责内的事项作出决议时必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。可见，创立大会的召开和决议的作出均采用简单多数原则，这有利于公司设立效力的提高。
通过召开公司创立大会，股份有限公司选举产生组织机构、通过公司章程和对股份有限公司的设立实务进行审查。
（八）申请设立公司登记程序
有限责任公司申请设立登记规则基本适用于股份有限公司。《公司法》和《公司登记管理条例》仅在以下方面作出不同规定。
1．申请人不同。向公司登记机关申请设立登记的股份有限公司的申请人是发起人指定的代表或者共同委托的代理人，而设立有限责任公司的申请人一般是由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，设立国有独资公司的申请人是由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构。
2．申请设立公司应提交的文件不同。依据《公司法》第92条规定：“董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记：（一）公司登记申请书；（二）创立大会的会议记录；（三）公司章程；（四）验资证明；（五）法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明；（六）发起人的法人资格证明或者自然人身份证明；（七）公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。”
（九）工商局核准登记、发给营业执照并公告的程序
经公司登记机关审查，符合法律规定条件的设立申请，予以登记，发给营业执照。营业执照的签发日期，为公司成立日期。不符合《公司登记管理条例》规定的，不予登记。具体可参照有限责任公司的相关规定。
（十）刻章、开户和其他办证事项的程序
《公司登记管理条例》第25条规定，公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。
股份有限公司的刻章、开立银行账户等程序之详细内容参见前文所述有限责任公司的刻章、开户和其他办证事项的程序的相关介绍。