二 控股股东的诚信义务

从民事法律关系平等的基本原则出发，股东之间应当是平等的。但从股东投入和承担风险角度讲，股东之间又是不平等的：控股股东对公司投入最多，自然承担的风险也最大，尤其是公司设立和发展时期；小股东的本能是“搭便车”，投入少，承担的风险也小；当然，换个角度讲，如果公司运营成功，控股股东也是最大的受益人。从股东共向性目标看，公司设立和运营的重大事项需要各方达成一致，形成共同的意见作为董事会/股东（大）会决议方可实施。但无论是理论上还是实践中都存在无法达成一致的情形。从制度层面讲，解决这种无法达成一致的安排就是股份多数决，即以大多数股东的意见为公司的意见。

根据股份多数决，股东之间的法律关系也是不平等的：控股股东在股东会和董事会会议上拥有多数表决权，控股股东的意见基本上就是公司董事会和股东会的决议，因此，控股股东在很大程度上决定了公司发展方向和重大事项决策；而小股东无法改变大股东的意见，也无法推翻董事会/股东会的决议，也就意味着如果控股股东主导的公司董事会/股东会决策错误，小股东同样要承担由于控股股东决策错误而产生的风险。

股份多数决是一种程序正义，即公司作为主要的市场经济主体，需要同时关注决策的效率问题，也就是说在重大事项决策过程中既不能因为少数股东不同意而停滞不前，也不能因为少数股东的反对而影响大多数股东的意见，所以作为制度安排，法律层面就需要赋予异议股东提出董事会决议/股东（大）会决议无效/可撤销权、特别事项的异议股东回购请求权，以及控股股东滥用控股权损害其他股东权益时的诉权。

总而言之，股东之间法律关系的实质是平等的，对于有控股股东的公司来讲，这种股东之间的平等和平衡是通过对控股股东行为约束的制度来实现的；对于没有控股股东的公司来讲，这种平等和平衡是通过董事会/股东会决策的民主程序和效率的制度安排来实现的。

（一）初始股权结构设置的原则

初始股权结构的设置要以实现公司目的为目标，合理配置各方权利、义务，防止股权结构的先天缺陷。

（1）充分考虑公司实际情况（如业务、技术的成熟度，对资金的需求）、股东的意愿、出资能力，对公司运营所需的业务、技术、市场和资金进行合理配置的股权结构，将对公司业务发展有重要影响且有能力和意愿控制公司的一方作为控股股东。

（2）既要鼓励大股东积极作为，鼓励技术方积极作为，鼓励各股东齐心协力，共同做好公司，鼓励公司实现公司设立目标；也要防止大股东权利滥用，适当设置限制技术股东退出的条款，为非技术股东中的小股东设置退出渠道，事先设定公司目的不达的客观情况，并做出安排，防止公司僵局。

（3）为公司未来经营状况发生变化预留股权调整的路径与原则。

（二）保障全体股东权利的实现

具体内容见表1。

表1 股东权利实现的保障

股东知情权的范围如下。

《公司法》第三十三条规定：“股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。”

第九十七条规定：“股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。”

（1）实践中，股东对知情权要求的范围除上述法律规定外，还可以增加财务半年报/季报/预决算报告以及股东通过参加股东（大）会、董事会（通过委派的董事）审议公司重大事项过程中所了解的公司重大事项以实现其知情权。

（2）对于查阅会计账簿这种涉及公司商业秘密的情形，之所以要求股东具有正当目的，主要基于该等知情权一旦滥用，会给公司以及其他股东造成经济损失，因此，需要设立相应制度限制权利的滥用。

（3）对于私公司而言，大多数情况下股东所有权与公司经营权没有分离，大多数股东亲自参与公司经营管理活动，可以直接获取公司的重大信息，这种情况下知情权的满足不是问题。但对于规模较大的私公司来说，建立健全了董事会，或者在有股东不直接参与经营管理活动的情况下，股东知情权就应当由公司控股股东及/或董事会来保障实现。

（4）对于公众公司而言，董事会是信息披露负责人，公司控股股东及持股5%以上的股东也有信息披露的义务。公众公司需公开披露的信息如下：①股票上市交易前需预披露招股说明书/挂牌说明书，获准上市后需披露募集说明书、上市公告、审计报告、法律意见书、券商推荐报告及其补充报告；②股票上市后需披露公司年度报告及/或半年度/季度财务报告、股东大会/董事会/监事会决议；③专项披露：定向增发、配股、公开发行债券、可转债、重大资产重组、资产收购、公司收购、合并、分立、破产清算等事项；④股票上市后需披露的临时报告，指影响公司股票/债券价格的重大事项。

（5）《上市公司信息披露管理办法》中规定的上市公司需披露的年度报告的内容包括：①公司基本情况；②主要会计数据和财务指标；③公司股票、债券发行及变动情况，报告期末股票、债券总额及股东总数，公司前十大股东持股情况；④持股5%以上股东、控股股东及实际控制人情况；⑤董事、监事、高级管理人员的任职情况、持股变动情况、年度报酬情况；⑥董事会报告；⑦管理层讨论与分析；⑧报告期内重大事件及对公司的影响；⑨财务会计报告和审计报告全文；⑩中国证监会规定的其他事项。

关于股权退出权。

股权退出权即《公司法》第74条和第142条第（四）款规定的异议股东回购请求权，与《美国标准商事公司法》中的股东评估权^[2]内容基本一致。

根据法律规定，股东一旦完成出资，在公司正常存续的情况下，除非公司同意回购股东出资或者将股权转让与第三方，否则公司不得抽回出资。但是作为制度制衡，为了防止控股股东或大股东滥用控股权损害小股东利益，法律规定了异议股东（主要是小股东）回购请求权，基本内容如下。

《公司法》第74条规定（适用于有限责任公司）：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期间届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议决议修改章程使公司存续的。”

《公司法》第142条规定（适用于股份有限公司）：“公司不得收购本公司股份。但是有下列情形之一的除外……（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。”

（三）维护小股东法定权利的实现——小股东的法定权利

表2 小股东法定权利

以目前通行的VC/PE对标的公司投资所要求的小股东特别股权保护为例^[3]，就投资者要求的股东权利的合理性做如下评析（见表3）。

表3 VC/PE对标的公司投资所要求的股东权利评析

表3 VC/PE对标的公司投资所要求的股东权利评析-续表

（四）公众公司中小股东特别权利保护

（1）累积投票权制度。《公司法》关于累积投票制度的规定是倡导性条款。最新修订的《上市公司治理准则》中要求单一股东及其一致行动人拥有权益的股份比例在30%及以上的上市公司，应当采取累积投票制。

（2）上市公司股东大会公众股东的类别表决制度。目前，证监会和交易所要求上市公司股东大会表决时必须同时提供网络投票，给中小股东通过网络方式行使表决权必要的便利，并规定在审议可能影响中小股东权益的特别事项，如重大资产重组议案时，除获得参加股东大会的有表决权的股东2/3以上通过外，还需要单独披露网络投票表决情况。

（3）上市公司及其他信息披露义务人违反信息披露义务时对中小股东承担的证券民事赔偿责任。2003年1月9日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号），明确规定了上市公司信息披露义务人因违反法律规定虚假陈述给投资人造成经济利益损害的，需要向投资人承担赔偿责任。可能承担责任的信息披露义务人包括：（一）发起人、控股股东等实际控制人；（二）发行人或者上市公司；（三）证券承销商；（四）证券上市推荐人；（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；（七）其他做出虚假陈述的机构或者自然人。

（五）为什么要保护小股东的权益

实践中，很多公司创始人、控股股东都想不明白这个问题，因为创始人、控股股东确实在公司设立和业务发展初期以及危机时刻承担了公司主要经营风险，而小股东的本能是“搭便车”。为什么要从法律和制度层面特别保护中小股东权益，尤其是不参加公司业务和管理活动的股东权益？回答这个问题看起来难，但其实不难，要从公司有限责任的法律意义以及《公司法》关于鼓励投资的立法价值取向的角度来分析。

我们知道，公司的法律意义是有限责任，对于任何一个公司的经营活动而言，小股东都无法改变大股东的决定，也就不能决定公司的业务和发展方向。这种情况下，如果没有制度上对小股东权益的特别保护，那么任何一个公司都不会有中小投资者，最后只剩下一人有限责任公司了。在一人有限责任公司形态下，股东承担有限责任是需要条件的：《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。没有了小股东，也就无法满足公司发展过程中为扩大生产规模而日益增长的融资和融智需求，《公司法》也不会实现其鼓励投资的立法宗旨了。

（六）谈王保树教授所述我国《公司法》中存在的问题

王保树教授指出了我国《公司法》立法中存在的问题——“我们所面临的有限公司是封闭公司、股份公司也大部分是封闭公司的实态，并没有根本改变。并且，同是封闭公司却受到不同的规制”。这个问题给实践带来了很多困惑，但如果将非上市股份公司归入私公司，问题就迎刃而解了。

例如，《公司法》第一百四十一条“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五”是强制性规定还是倡导性规定？是否允许非上市股份公司意思自治？

（七）正确决策

正确的决策需要很多条件，公司作为拟制的主体，无法自行决策，只能依赖人，包括股东和董事。所以，实践中我们发现：决策模式，即参与决策的人员构成对于决策正确与否还是有着重要影响的。

本书列示如下八种决策模式供参考（见图1）。

图1 八种决策模式

（八）防止股东争议发生的合理制度安排

表4 防止股东争议发生的合理制度安排

表4 防止股东争议发生的合理制度安排-续表