企业刑事法律风险防范问题研究[52]
陈重喜 肖力
【内容摘要】在市场经济条件下，企业的法律风险来自方方面面，其中刑事法律风险是最具颠覆性与致命性的。当前企业犯罪问题频发，凸显了企业在刑事法律风险防范领域存在的严重问题。法律风险防范是一项十分重要的工作，关系到企业的持续、健康、稳定发展，因此企业必须将维护安全、防范刑事法律风险作为其重要任务。本文通过概括刑事法律风险的内涵与分类，分析当前我国企业刑事法律风险高发的原因，指出在风险意识与管理机制等方面存在的不足，提出合理的改善意见，以求更好地引导企业实现依法治企。
【关键词】刑事法律风险 风险评估 法律顾问
企业是现代市场经济中最为核心的活动主体，改革开放以来，我国的企业取得了长足发展，其在社会、经济与政治等领域的影响力与日俱增，成为了我国经济、社会发展中的重要力量。然而，在经济活动过程中，为了获得竞争优势、攫取更大利益，企业的违法犯罪行为也愈演愈烈，危险的技术的发展以及更为复杂的往来关系更是加剧了其后果的严重性。应当看到，当前我国大多数的企业都缺乏一种规范性，时常在法律边缘徘徊，诸多刑事法律风险严重威胁着中国企业的发展，有必要系统地揭示当前企业运营过程中存在的或者可能涉及的刑事法律风险，对我国企业刑事法律风险高发的原因予以解析，并提供一般意义上的可操作的改进方案。
一、企业刑事法律风险概述
（一）企业刑事法律风险的基本概念
企业法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，从而对企业造成负面法律后果的可能性。[53]在企业的法律风险中，刑事法律风险越来越成为最受关注的一种风险。企业的刑事法律风险，是指企业在经营活动中的具体行为出现触犯刑事法律、构成犯罪、应当承担刑事责任的可能性。[54]在传统刑法理论中，法人不具备犯罪能力，不能作为犯罪主体承担刑事责任。然而，随着近现代企业法人制度的建立，企业经济迅猛发展，开始足以产生包括大众运输、环境污染等危害环境、公共安全的行为，且其破坏力惊人。企业的犯罪行为由于其被害范围广、危害程度大，不仅决定着企业自身的存立，威胁着自由市场的经济秩序，甚至左右着国家与社会的兴衰。国家开始研究如何有效地对企业进行控制，纷纷制定以企业为处罚对象的刑事规定，企图规范企业的行为。这一事实便导致了企业刑事法律风险的与日俱增。
（二）企业刑事法律风险的分类
我国企业违法犯罪的形势日益严峻，整体来看其所触犯的多为刑法关于管理社会经济秩序方面的各种罪名，如破坏市场经济秩序犯罪、妨害对企业的管理秩序犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪、扰乱市场秩序罪等等，除此之外，企业也往往成为破坏环境资源保护罪、毒品犯罪、淫秽物品犯罪、贪污贿赂类犯罪的行为主体。为了更加直观地揭示出企业在其整个存续期间可能遭遇的刑事法律风险，本文从以下几个层面进行了划分：
1.企业设立、终止、融资中的刑事法律风险
企业的设立与终止是一个企业从无到有、由生至死的必经过程，对此相关法律法规设置了严格的条件，然而一些企业的经营者在设立与终止企业的过程中，出于各种原因的考虑，忽视或者根本无视法律的存在，违法行事，使得企业“先天不足”或者“不得善终”。在企业设立过程中，最常见的犯罪是虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪，而在企业解散与清算过程中，最易涉及的是虚假破产罪与妨害清算罪。
企业要发展，必然需要大量资金。然而，常规的上市融资与银行贷款两种融资方式要求非常苛刻，都对企业设置了很高的门槛，因此一些在发展过程中很需要资金支持的企业很难通过正常途径融资，无奈的现实便直接催生了各类融资犯罪。此类犯罪主要集中于刑法第174条至第182条、第192条至第198条，其中最为常见的莫过于集资诈骗罪、贷款诈骗罪与非法吸收公众存款罪。
2.生产经营中的刑事法律风险
依法经营是企业的生存之本，然而出于对利益的盲目追求，不少企业铤而走险，通过在生产销售过程中采用弄虚作假、非法经营、违规交易等手段获取高额利润，使得这一环节成为企业触犯刑法的重灾区。具体而言，在生产经营环节中的刑事法律风险可分为生产销售中的刑事法律风险、交易中的刑事法律风险、进出口中的刑事法律风险与特殊领域中的刑事法律风险。在生产销售等过程中的犯罪多为生产销售伪劣商品犯罪与生产销售危险物品罪，主要集中于刑法第140条至第150条、第125条至第126条、第128条；交易过程中的犯罪多为破坏破坏金融管理秩序罪与扰乱市场秩序罪，主要集中于刑法第180条、第181条、第221条至第230条，最为典型的是内幕交易罪、合同诈骗罪、非法经营罪；走私类犯罪，主要集中于刑法第151条至第155条；特殊领域中的犯罪是指企业可能实施的文物犯罪、环境犯罪、毒品犯罪、淫秽物品犯罪等，妨害文物管理罪集中于刑法第325条至第327条，破坏环境资源保护罪主要集中于刑法第339条至345条，毒品类犯罪主要集中于刑法第347条、第350条、第355条，淫秽物品类犯罪主要集中于刑法第363条至第365条。
3.知识产权侵权的刑事法律风险
在科技进步和经济全球化迅猛发展的新形势下，知识产权成为一种重要的生产要素，诸多企业之所以得以迅速发展壮大并在市场上纵横驰骋，秘诀就在于掌握了某种知识产权，取得了极大的竞争优势，形成了至关重要的企业核心竞争力。随着市场经济法治化的不断推进，特别是加入世贸组织的事实，我国日益注重对知识产权的保护，利用刑法严厉打击侵犯知识产权的行为。企业可能涉及的侵犯知识产权的刑事法律风险主要集中于刑法第213条至第219条，最为常见的莫过于假冒注册商标罪与侵犯商业秘密罪。
4.规范管理中的刑事法律风险
企业要想长治久安、逐步发展壮大离不开科学合理的治理机制，完善的企业管理是企业具备竞争力的根本保障。缺乏行之有效的规范管理制度，企业很容易陷入混乱从而触犯刑事法律。规范管理中的刑事法律风险主要包括了人事管理、财务管理和生产经营管理中的风险这三大部分，这也是企业管理容易出现问题的三大板块。企业在人事管理中的可能涉及的犯罪多为强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪；在财务管理中的犯罪多为危害税收征管罪，主要集中于刑法第190条、第201条至第210条、第255条；在生产经营管理中的犯罪，多集中于134条至第139条。
5.廉洁从业中的刑事法律风险
企业是由人组成的，企业的从业人员尤其是管理者的廉洁、勤勉是企业长远发展的有力保证。若企业从业人员心存贪念，做出腐败失职行为，不仅会损坏企业声誉，有时甚至会给企业造成致命打击。当从业人员违背其职业操守时，极易发生贪污贿赂类犯罪与失职类犯罪。贪污贿赂类犯罪主要集中于刑法第163条至166条、183条至185条、387条至396条。失职类犯罪的刑事法律风险则主要集中于刑法第167条至第169条。
二、我国企业刑事法律风险产生的原因分析
近年来，中国企业在发展中所遭遇的法律风险日益增多，这些刑事法律风险不仅给中国企业带来了巨大的伤痛，有时甚至是灾难性或毁灭性的。当前中国企业刑事法律风险高发的主要原因是法律环境变化与企业自身缺陷的二力结合，随着外部的法治环境与企业内部的依法治企的能力之间的差距日益扩大，这种风险演变为现实的可能性也会逐日增加。
（一）法律环境变化
新中国成立后，国家百废待兴，新中国的法律制度也是在破旧迎新中从头开始，因而法制基础相当薄弱，文化大革命更是使得我国的法制遭到践踏，法制建设一度陷入停滞。伴随着改革开放而蓬勃兴起的中国企业，其所处的法律环境状况异常恶劣，制度缺位成为一种长期普遍的常态存在。随着改革开放的不断推进，我国逐步脱离了完全由政府政策主导经济的局面，开始从计划经济向市场经济转型。完善的市场经济离不开法律的保障，在原有的法律制度无法满足实践需要的情况下，我国开始逐步完善相关经济法律、法规，而加入世贸组织在推动中国市场的国际化的同时更是加快了中国法律的国际接轨。如今，社会经济的每一环节、每一方面都有法律的存在，企业的所有经营活动都在法律的调整范围之内。为了更有力地约束企业的经营行为，使企业具备守法意识，越来越多的违法经营行为被定义为犯罪纳入刑法中。随着刑法网络的日益严密，企业的自由空间被不断压缩，一不留神就有可能触犯刑法，由此，企业的刑事法律风险自然逐日增高。
（二）企业自身不足
1.企业的超常规发展
我国的企业成长于特殊的社会转型期中，由于市场经济处于萌芽阶段，当时我国整个法律体系极度不健全，规范市场和竞争秩序的法规不成熟、不完善，很多企业的原始资本积累都存在一定的违法性。为了获得利润；一些企业走低成本路线，生产和销售假冒、伪劣商品；一些企业则采取不正当竞争手段，进行商业贿赂、商业欺诈、低价倾销；等等。总而言之，一个制度缺位、规则失效的成长环境使得我国企业的发展过程都具有某种程度的违法违规性，这种法律的隐患如同定时炸弹般长期存在于企业内部，如果不及时将其解除，一旦触发就有可能让企业陷于危难。
2.权力依附型发展模式
中国改革30多年来，权力与资本一直走得非常近。就国有企业来说，其天然的与政府权力紧密相连，而民营企业与权力的结合更多的是一种无奈之举。民营企业在发展之初即被视为一种违法所在，尽管几十年后这种情况已得到极大改变，但在某种程度上，民营企业仍然无法与其他经济体站在同一条起跑线上，其在贷款、经营范围、市场准入、进出口权等方面遭受着很多不公平待遇。此外，尽管实行市场经济，但是我国仍未摆脱计划经济的桎梏，政府权力直接介入经济、进入市场，市场在资源配置上发挥的力量达不到理想状态，诸多重要稀缺资源仍由政府和权力在垄断。为了得到这些资源，在竞争中获得某种优势，民营企业开始逐步向“权力”靠拢。总而言之，在法制不健全的市场环境中，企业依附权力成为获得竞争优势与安全保障的最佳选择。然而，这种做法已然为企业今后的发展埋下了危险的种子，法律危机的根源逐渐深入企业的肌体。随着政治体制改革和政府机构改革的不断深入，尤其是民主法治观念深入人心，企业的任何逾矩行为都会引发人们的批判。随着反腐工作的不断推进，诸多企业与企业家也成了落马官员的陪葬品。
3.缺少企业法人文化传统
我国尽管企业众多，但诸多企业都是空有外壳，而缺乏现代企业的“灵魂”，其内在没有一种企业法人文化理念的存在与传承。首先，在企业与社会之间，我国的企业缺乏一种社会意识。企业不是一个独立的存在，它与个人一样是社会的一部分。企业精神应是现代意识与企业个性的结合，除了特有的价值观念、发展目标外，企业还应具有普遍的社会意识、文明意识、道德意识。企业必须在市场与社会、利益与道德之间取得平衡，作为社会的一分子，在追求利益的同时，必须坚守道德底线，保有一定的社会良知。社会意识会促使企业主动承担责任和自觉修正自身行为，从而主动地关注社会的前途，维护企业声誉。然而，我国的许多企业社会意识淡薄，企业经营者单纯地将企业作为一个赚钱机器，目光短浅、唯利是图，经常被一时的巨大收益冲昏头脑，而缺乏对社会、对个人的关怀，由此导致各种食品问题、质量问题、偷税问题的发生。其次，在企业与个人之间，我国的企业缺乏一种独立意识。现代企业应当是完全具有独立法人人格、独立的财产权益，并具有很强的排他支配性。但目前，许多企业经营者，分不清企业与个人之间的区别，在产权问题上想当然地将企业当成自己的私人金库，利用企业的资产满足个人与其家庭的各种需求，在管理上个人专制决策、任人唯亲，由此造成了诸多抽逃资金、贪腐问题。
总之，当前我国企业刑事法律危机的发生有很大的偶然性，但也有其必然性。正是各种外在和内在原因的合力的共同作用导致了当前企业刑事法律危机的发生。
三、我国企业刑事法律风险防范存在的问题
刑事法律风险存在于企业的整个产生、发展过程中，是其在市场经济条件下所面临的众多风险中最严重、最具颠覆性的一种。作为企业的经营者，应当意识到它的存在，并且能够正视它，充分运用法律手段来保护自己，防范和控制这种风险。然而，在对刑事法律风险防范上，我国企业存在着诸多问题。
（一）刑事法律风险防范意识薄弱
我们的企业普遍缺乏法律意识，防范法律风险的意识还不够强，这不仅表现在观念上，还表现在实际行动上。首先，许多企业偏重于对民事、经济法律风险的关注，而较少主动了解相关刑事法律风险，亦或者出于一种侥幸心理，自认为即使犯罪也可通过各种高明手段逃避刑法的制裁，因而对可能发生的刑事法律风险没有给予过多关注。其次，我国企业在刑事法律风险防范上的投入也远远不够。据统计，美国企业平均支出的防范法律风险的费用占企业收入的1％，但是在中国一些企业经营者的观念里，法律风险防范费用实际上是企业经营过程中的一项“意外开支”，因此，绝大部分企业没有把法律风险费用列入正常的企业经营成本预算当中。[55]大多数中国企业法律风险防范上的投入严重不足导致法律风险防御能力很弱，因刑事法律风险而遭受损失的风险也因此更高。
（二）刑事法律风险防范的管理机制不够健全
企业自身管理制度的缺陷是引发企业刑事法律风险的一大内在潜因。企业管理制度的良善与否关乎企业运营和发展的效率与安全。健全的管理体制可以使企业内部的不同机构、不同人员各司其职，同时形成有效的相互制衡机制，从而充分发挥企业的最佳运作潜能。然而，尽管我国的企业近些年来发展迅猛，但许多企业的内部管理制度仍不够健全。不同部门、人员的职责权限不清，要么是独揽大权，要么是无人负责，造成企业内部责任不清、决策草率。许多企业财务制度不健全，也给了一些不法管理人员中饱私囊、牟取私利的机会。此外，企业缺乏一套科学、规范、有效的监督机制，形成监管真空，也为企业内部发生犯罪创造了条件。
（三）缺乏防范企业法律风险的法律顾问制度
企业法律顾问制度是企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。受聘担任法律顾问的人，是既具有一定法律专业知识，又有较丰富社会实践经验的法律专业人员。法律顾问能够运用法律手段帮助企业发展生产经营活动，对企业工作和业务上的法律问题提供意见和建议。对企业而言，最大限度地发挥法律顾问的作用是其防范刑事法律风险的最有效方法之一。然而，尽管目前中国诸多企业都已在企业内部设置法律顾问机构，亦或者聘请外部的专业律师担任顾问，但绝大部分法律顾问没有参与到企业的经营管理全程服务中。首先，就介入范围而言，大多数法律顾问所承担的多是关于合同起草、审核等事项，或者关于企业劳务问题，根本没有参与到企业的发展战略、投资决策等事项中。其次，就介入时间来说，法律顾问的介入通常是一种后期性、事后性的，往往等到企业遭遇有关刑事危机时才会想起法律顾问。所以说，我国企业中大部分的法律顾问都不是现代公司治理意义上的法律顾问，没有发挥其应有作用。
四、我国企业构建高效刑事法律风险防范体系的设想
伴随着国内外日益复杂多变的经济形势与市场环境，企业所面临的刑事法律风险日趋复杂，对企业进一步加强刑事法律风险防范工作提出了更加紧迫的要求。企业要进一步强化风险防范意识，把加强法律风险防范作为当前企业的一个工作重点，推动自身在危机中加快结构调整，进一步提高市场竞争力。具体而言，企业可以从以下几个方面做出努力。
（一）提高刑事法律风险防范意识
随着刑事法治的逐渐深入，企业必须转换思想，强化风险意识和守法观念。首先，在重视民事风险和经济风险的同时，加强对刑事法律风险的关注，把防范刑事法律风险作为企业的重点之一。其次，改变事后救火式的法律救济方式，主动性地增强事前防范，在做出投资、经营决策之前，充分认识其可能涉及的刑事法律风险，并利用有效手段予以规避，最大限度地避免刑事法律危机变为现实。最后，要构建科学的企业法治文化，将刑事法律风险防范意识融入企业文化之中。通过刑事法律知识的普及，大力加强员工法律素质教育，将刑事法律风险防范意识转化为员工的共同认识和自觉行动，促进企业建立系统、规范、高效的刑事法律风险防范机制。
（二）完善企业内部管理体制
对于刑事法律风险的防范，也离不开科学完善的企业管理体制。企业要加强其制度化建设，从生产经营、财务制度、人事管理等方面进行规范化改革，将企业的各项工作都纳入到法治的轨道中去。同时，建立健全监督检查机制，及时了解和掌握本企业的整体情况，使管理者的决策行为和生产经营活动都处在相对透明的状态之中，形成有形或无形的限制性约束。严密的管理、透明的体制、及时的信息交流等各因素相互作用可形成一个制衡机制，有效地规范企业行为。总之，一个健康的企业应该是产权清晰、权责明确、管理科学的，只有完善的内部管理体系才能构建刑事法律风险防范的多层防线。
（三）构建刑事法律风险预警机制
刑事法律风险贯穿企业经营的始终，因此存在风险并不可怕，可怕的是身在风险中而不自知。企业要长治久安，则必须未雨绸缪，构建完善的风险防范预警机制。风险预警机制包括风险评估、风险管理、补救机制等等，通过事前防范、事中纠正、事后弥补的方式，提早揭示企业将可能涉及的刑事法律风险，并及时采取适当的处理措施，确保将刑事法律风险控制在可承受的范围内，保护企业不因灾害性风险或人为失误而遭受重大损失。
1.风险评估
企业每年要定期进行刑事法律风险评估，为企业把脉诊断。刑事法律风险评估工作可由企业内部的法律职能部门实施，也可由企业聘请有资质、专业性强的机构实施。刑事法律风险评估包括风险辨识、风险分析、风险评价三个步骤，通过风险辨识明确刑事法律风险的有无与种类，通过风险分析指出刑事法律风险发生的可能性与发生条件，通过风险评价指出刑事法律风险的影响程度。刑事法律风险评估的参考指数包括：企业的治理结构、组织效能、内部管理制度、管理者的专业能力；生产经营过程中在质量、安全、环保、信息安全等方面易发生问题的环节的管理状况；财务管理制度和流程；人事制度与员工职业操守的遵从性；国内外相关法律法规、政策变化等。在对上述参数进行评估后，评估者应出具《法律风险评估报告》，指出企业运行的问题所在，指导企业采取措施去除法律风险，修正企业发展的思路和模式，避免刑事法律风险变为现实。
2.风险管理
在得到《法律风险评估报告》后，企业对可能存在的刑事法律风险有所了解，应迅速采取适当措施。首先，企业应根据自身条件和外部环境，围绕企业发展战略，确定其刑事法律风险承受度，即企业愿意承担哪些刑事法律风险，明确刑事法律风险的最低限度和最高限度，并据此确定法律风险的预警线。确定法律风险偏好和法律风险承受度，要正确认识和把握法律风险与收益的平衡，防止和纠正忽视法律风险、片面追求利润的错误做法。其次，企业应根据法律风险与收益相平衡的原则，进一步确定刑事法律风险管理的优先顺序，明确刑事法律风险管理成本的资金预算和控制风险的组织体系、人力资源、应对措施等的总体安排。最后，针对各类或各项刑事法律风险制订具体的详细的管理解决方案。方案一般应包括刑事法律风险解决的具体目标，刑事法律风险事件发生前、中、后所采取的具体应对措施，具体的人力和财力资源的配置，等等。[56]只有这样，当刑事法律危机发生时，企业才能从容应对，避免陷入慌乱与困顿。
3.危机应对
尽管采取了有效的风险评估与风险管理措施，仍不可能杜绝所有的刑事法律风险，仍会有各种突发状况导致危机发生。然而，亡羊补牢，其时未晚。危机爆发后，企业不应就此陷入忙乱与崩溃中，而应迅速冷静而理智地应对危机，采取有效的补救措施，例如召回不良产品、对受损者做出赔偿、惩罚相关责任人员、同政府部门合作、积极配合调查机关等。危机发生已成事实，只有及时处理防止危机进一步扩化，将危机的损害缩小至最低的限度，才能避免企业和企业经营者因刑事法律危机遭受灭顶之灾。
4.健全企业法律顾问制度
企业防范刑事法律风险，方方面面都离不开法律人才的积极作用。要想真正地实现依法治企，企业必须建立完善的法律顾问制度，拥有自己的法律人才，将法律服务与自身的管理、运营有效地予以结合。建立完善的法律顾问制度，可从以下方面做出努力：首先，建立总法律顾问制度。总法律顾问是企业法律顾问制度的核心。企业总法律顾问是由企业聘任、全面负责本企业法律事务工作的企业内部高级管理人员，并直接对企业法定代表人负责。企业总法律顾问全面负责企业法律事务，制定处理法律事务的原则与对策方案。总法律顾问直接参与企业的经营决策活动，能最大限度地保证企业经营决策的合法性，防止和化解刑事法律风险。据统计，美国48%、英国29％、西欧发达国家21％以上的企业特别是大企业都设立了总法律顾问。[57]其次，进一步推进企业法律事务机构建设，提高其在企业内部的地位，明确其定位。企业法律事务机构与人员的影响力取决于其部门定位与职位等级，应加快推进企业法律事务机构作为独立的职能部门，审视发挥法律事务机构在建立健全法律风险防范机制中的综合协调作用。再次，明确企业法律顾问的职责，推动法律事务机构和人员积极参加企业的生产经营、重大决策和日常管理。最后，提高高层次法律人才的管理水平和业务水平。通过加强专业培训，不断增强企业法律顾问队伍的整体素质，实现法律顾问队伍的专业化。同时，注意建立企业法律顾问后备人才管理制度，加大培养力度。
五、对于检察机关的启发
美国法院在处理企业犯罪时，会进行企业可归责性的审查，调查企业在犯罪发生时是否存在有效的内控政策，以及在犯罪发生时是否主动地向主管机关通报，若是企业制定有效的政策，鼓励员工遵守法律，且也确实地执行，又在犯罪发生后主动且立即地通报相关主管机关，法院即得降低罚金的数额，借以鼓励公司守法的努力。[58]我国的检察机关在处理企业犯罪案件时，也应对守法企业与轻忽法律的企业采取一种差别态度。除了评估证据充分与否、追诉效果外，检察官在考虑是否起诉企业犯罪、以何罪名起诉，及是否要处较轻的刑责时，要考量到企业的特性，检察官应特别考量的因素包括：（1）该犯罪行为的本质及严重性，包括对于公众造成危险的风险等；（2）该犯罪行为在企业内部的普遍程度，包括企业管理阶层参与犯罪行为的程度；（3）企业实施此类犯罪的记录；（4）企业是否及时及自愿地将该犯行揭露，是否与检察机关确实合作；（5）企业内部是否设有符合规定的有效内控机制；（6）企业于犯罪发生后所为的补救措施，包括企业改善现行内控机制的努力、替换负责的管理阶层、惩罚违反规定的员工、对于被害人进行赔偿或是否与政府部门合作等。