五、未经审批的对外担保无效
关键词：对外担保，审批，合同效力
问题提出：未经审批的对外担保效力如何认定？担保无效时，若有多个担保人，各自在多大范围内承担或分担赔偿责任才符合公平原则？
案件名称：汕头海洋(集团)公司等与中国银行(香港)有限公司担保合同纠纷上诉案。
审理法院：一审法院为广东省高级人民法院，案号为(2006)粤高法民四初字第7号；二审法院为最高人民法院，案号为(2011)民四终字第17号。
法院观点：涉港担保合同的担保人属于中国内地企业法人或者居民，根据最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。担保人向境外债权人提供担保，属于对外担保，未经审批或登记的，依法应认定无效。境外债权人对此亦负有过错。对于债务人不能清偿的债务，应由债权人、担保人分担损失，两担保人应在债务人不能清偿债务的范围内向债权人承担三分之一的赔偿责任。
案情简介
上诉人（原审被告）：汕头海洋（集团）公司（下称海洋集团）
上诉人（原审被告）：李某
被上诉人（原审原告）：中国银行（香港）有限公司（下称香港中行）
2000年9月20日，香港中行向S.O.E.（集团）香港有限公司（以下简称SOE集团）出具一份一般银行授信函，向SOE集团授信4,200万港元。同日，香港中行又向SOE集团出具一份350万美元定期贷款授信函。SOE集团为上述授信贷款提供了抵押担保。
2000年10月20日，海洋集团为SOE集团向香港中行出具一份《保证函》，承诺提供连带责任保证担保，保证范围为4,200万港元。同日，李某向香港中行出具一份担保书，承诺为SOE集团向香港中行提供连带责任保证担保，保证范围为4,200万港元。
2001年2月6日，上述350万美元定期贷款授信函中的授信额度变更为300万美元。2001年2月8日，海洋集团向香港中行出具一份《保证函》，承诺提供连带保证担保，保证金额为300万美元。
上述《保证函》、担保书均未经国家外汇管理机关批准。
香港中行共计向SOE集团发放了港币22,904,168.89元和9,031,655.26美元贷款。
2002年9月24日，香港高等法院原诉法庭作出其他程序（2002）第2082号令（以下简称HCMP2082/2002号令），判令：1.香港中行胜诉，要求SOE集团偿还：（a）港币22,904,168.89元和9,031,655.26美元或付款日的等值港币；……
2006年9月，香港中行向原审法院提起本案诉讼，请求判令海洋集团、李某就SOE集团拖欠香港中行的贷款本息承担赔偿责任。
各方观点
上诉人海洋集团、李某观点：一、上诉人没有故意规避国家外汇管理机关的行政审批，所提供担保已依法向汕头外汇管理局申报，履行了法定的申报义务，经汕头外汇管理局审查认为符合审批条件而上报国家外汇管理局。担保未经批准的责任不在上诉人，上诉人没有过错；二、香港中行主张的部分款项不属于保证担保范围；三、一审判决认定海洋集团、李某提供的担保无效，并据此分别判令海洋集团、李某对SOE集团不能清偿贷款本息在4,200万港元范围内承担二分之一的赔偿责任，使得香港中行损失可通过海洋集团、李某分别承担二分之一的赔偿责任而获得完全的赔偿，导致香港中行无需对自己的过错承担任何责任，有违公平原则。
被上诉人香港中行认为：海洋集团、李某与香港中行之间签订的三份保证合同已经成立，因属对外担保未经国家外汇管理局批准，保证合同无效。一审判决认定双方当事人对此均有过错是正确的。根据最高人民法院《关于担保法司法解释》第十九条和第二十条规定，海洋集团、李某属于连带共同保证人，因此，一审判决两保证人根据各自签署的保证合同对借款人不能清偿部分的债务分别承担二分之一的赔偿责任是正确的。
法院观点
广东省高级人民法院一审认为：本案为涉港担保合同纠纷，海洋集团、李某的住所地和财产所在地均在中国内地，依照最密切联系原则，应适用中华人民共和国内地法律。结合海洋集团、李某分别出具的担保函，可以认定海洋集团担保的主债本金为7,254,722.76美元及利息，李某担保的主债本金为美元4,554,722.76元及利息。海洋集团和李某作为中国大陆企业法人或居民，为SOE集团向香港中行借款行为提供担保，属于对外担保，未经国家有关主管部门批准或者登记，违反了《担保法司法解释》第六条第一款第(一)项规定，应为无效。海洋集团、香港中行对此均负有过错责任。依照《担保法司法解释》第七条规定，海洋集团应在4,200万港元、300万美元的范围内，对借款人SOE集团不能清偿诉争债务部分即贷款7,254,722.76美元本息及有关费用，向香港中行承担二分之一的赔偿责任，李某应在4,200万港元范围内，对SOE集团不能清偿债务即贷款4,554,722.76美元本息及有关费用，向香港中行承担二分之一的赔偿责任。
最高人民法院二审认为：本案系涉港担保合同纠纷。本案中海洋集团、李某为借款人SOE集团向香港中行提供担保属于对外担保。三份担保合同虽然履行了报批手续，但最终并未获得国家外汇管理局的批准，应为无效。对于本案所涉担保合同无效，双方当事人均负有过错，而且过错相当。根据《担保法》第五条第二款规定，海洋集团、李某均应当对其提供担保范围内的SOE集团所欠香港中行的债务中不能清偿部分向香港中行承担相应的损失赔偿责任。海洋集团应在其提供担保的4,200万港元及300万美元范围内承担民事责任，李某应在其提供担保的4,200万港元范围内承担民事责任。香港中行作为债权人，要求债务人提供多项担保，目的就是为了保证其债权的顺利实现。在担保合同因未经批准而被认定无效的情况下，如果判令多个担保人共同向债权人承担不超过二分之一的赔偿责任，对债权人而言将有失公平。且本案中，海洋集团、李某系分别向香港中行出具的担保函，并非在一份担保函上共同签署，海洋集团与李某之间并无意思联络，因此，海洋集团与李某应当分别向香港中行承担各自的赔偿责任。对SOE集团不能清偿的部分贷款本息，应当由海洋集团在4,200万港元和300万美元的范围内向香港中行承担三分之一的赔偿责任，由李某在4,200万港元的范围内向香港中行承担三分之一的赔偿责任。原审判决主文第一、二项对海洋集团、李某的法律责任作出的处理不当，应予改判。上诉人海洋集团、李某关于原审判决将导致香港中行无需对自己的过错承担相应责任而有失公平的上诉理由成立，应予支持。判决：一、撤销广东省高级人民法院(2006)粤高法民四初字第7号民事判决；二、海洋集团对SOE集团所欠香港中行债务不能清偿的部分，在4,200万元港币和300万美元的范围内承担三分之一的赔偿责任；三、李某对SOE集团所欠香港中行债务不能清偿的部分，在4,200万元港币的范围内向中国银行(香港)有限公司承担三分之一的赔偿责任；四、驳回中国银行(香港)有限公司的其他诉讼请求。
法官点评
对外担保，系指中国境内机构提供担保，向中国境外或者境内的外资金融机构承诺，当债务人未按照合同约定清偿债务时，由担保人履行担保义务。对外担保法律制度的演变深刻体现了国家外汇管理制度的变化。
改革开放初期，国家外汇储备短缺，国家执行外贸“奖出限入”、资金“宽进严出”和产业“填平补齐”的管理思路与政策框架，严格外汇管理，严格对外担保。1996年9月25日中国人民银行颁布实施的《境内机构对外担保管理办法》(已废止)规定，对外担保必须经国家外汇管理局审批，担保人与债务人之间必须存在关联关系，国家外汇管理局审批执行实质审查等。1997年1月14日，修订的《中华人民共和国外汇管理条例》第二十四条规定：“提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准。”1997年12月11日，国家外汇管理局颁布《境内机构对外担保管理办法实施细则》(已废止)，对对外担保审批条件和程序进行了细化规定。上述规章制度规定了无效担保的几种情形，如《境内机构对外担保管理办法》第八条规定“担保人不得为外商投资企业注册资本提供担保。除外商投资企业外，担保人不得为外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保”，第十七条规定“担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保合同无效”，但因其法律效力层阶较低，法院不能直接援引作为认定对外担保合同无效的依据。为此，最高人民法院2002年颁布的《担保法司法解释》将上述规定中的有关内容吸收，作为该司法解释第六条[11]的规定，从而为司法审判提供了依据。从某种意义上讲，《担保法司法解释》第六条从司法审判为国家经济工作保驾护航的角度，将《境内机构对外担保管理办法》的法律效力层级进行了提升，使之成为国内市场活动必须遵循的法律强制规则。按照《担保法司法解释》第六条的规定，对外担保，须事前报国家外汇管理局审批或者登记，否则一律无效。
另外，题述案例对合同无效时担保人承担赔偿责任的范围给出了指导性意见。未经审批的对外担保无效，应认定债权人、担保人对此均负有过错，根据《担保法司法解释》第七条规定，债权人、担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该二分之一是赔偿的上限。若判定多个担保人共同承担债务人不能清偿部分的二分之一，对债权人有失公平，若判定各个担保人分别承担债务人不能清偿部分的二分之一，则可能使债权人获得全额赔偿，对全体担保人亦有失公平。根据公平原则，在担保人多个的情况下，根据债权人、担保人的总人数确定分担比例，如担保人为两个，则分担三分之一，更为合理。
数十年的严格外汇管理等政策，吸引了大量外资，加大了贸易出口，奠定了国际收支顺差的基础。但巨额的贸易顺差加剧了与其他国家和地区的贸易摩擦，不利于新形势下的国家经济发展，国家政策由此转变，维护国际收支平衡、提高国内企业对外投资成为国家外汇管理政策的新指导思想。2014 年5月19日，国家外汇管理局发布了《跨境担保外汇管理规定》，同时废止了《境内机构对外担保管理办法实施细则》等12项跨境担保的相关规范性文件。2014年6月8日，中国人民银行发布［2014］第13号公告，公告废止《境内机构对外担保管理办法》(银发〔1996〕302号文印发、中国人民银行令1996年3号发布)、《关于加强境内金融机构外汇担保项下人民币贷款业务管理的通知》(银发〔1998〕458号)和《关于改进外汇担保项下人民币贷款管理的通知》(银发〔1999〕223号)。上述两个文件的颁布实施意味着国家外汇金融政策进入了一个全新局面，不再以管制为主。《跨境担保外汇管理规定》中，将跨境担保分为内保外贷(即担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保)、外保内贷(即担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保)和其他形式的跨境担保(如担保人和债务人注册地均在境内、债权人注册地在境外的跨境担保)，外汇局的核准、登记或备案以及其他管理事项与管理要求与跨境担保合同的有效性判断脱钩，内保外贷和外保内贷以事后登记管理代替额度管理、事前审批，其他形式的跨境担保无需登记或备案。
《跨境担保外汇管理规定》的颁布，使《担保法司法解释》第六条失去了立法基础和背景，最高人民法院本应及时根据国家外汇金融政策的规定及时调整司法审判规则，为国家市场经济服务，但截至目前，尚未发现最高人民法院在这方面作出的努力。