第二章
私法与公法

一、私法与公法的界分及其意义

（边码1）禁止擅入案：K致力于使自己的公司能够从联邦国防部获得研究与发展的委托订单，但却由于其针对公务人员所发表的不实言论而被禁止擅入。K遂向行政法院提起诉讼，要求撤销此项禁止擅入的行政禁令。[26]行政法院对这一起诉享有管辖权吗？

（边码2）国家法依其内容而可区分为私法和公法。私法调整私人[市民（Bürger）]之间的法律关系。对于私法而言，其标志性特征是个体的决定自由（私法自治）。典型的行为方式便是合同。

市民之间缔结买卖合同、租赁合同或劳动合同，设立公司，发生继承或者被继承，均以私法形式进行，相互之间的法律关系也依据私法加以判断。

（边码3）公法则调整国家的高权行为（hoheitliche Handeln）。该高权行为可以命令或强制的方式（行使国家权力），也可以通过向公民提供生存保障的方式[单纯的或者促进性的高权行政行为（schlichte oder fördernde Hoheits-verwaltung）]来实施。对于公法来说，其标志性特征是，高权行为必须受“法和法律”的拘束（参见《德国基本法》第20条第3款）。其典型的行为形式便是行政行为。

如果区县行政机关（Landratsamt）基于“违章建筑”的认定而对房主作出一个责令拆除之处分，这就是当局的行政行为。但国家开办学校、劳动局支付失业救济金、乡镇行政机关图书馆提供运营补助，则属于面向公民提供生存保障的行为。

（边码4）私法与公法之区分可从如下论述中得出：某一法律规则所调整的法律关系中，若必然有一方当事人属于高权持有者，则该法律规则属于公法规范。反之，如果被调整的法律关系中产生的权利义务原则上对任何人均有可能产生，那么就属于私法规范。这是根据当今占据主流地位的“主体学说”（subjektstheorie）对公法与私法进行的划分，这一理论要追问的是，谁能够成为法律规则的参与主体。[27]

另外，就公法与私法的划分界限，还存在所谓的“从属性理论”（Sub-jektionstheorie）。该理论认为，公法以当事人之间的上下从属性关系为标志，私法则以当事人之间的平等关系为标志。但这一理论忽略了公权持有者之间也可能存在处于平等层面的关系（比如联邦各州之间缔结的国家条约），而反过来，私人之间也可能存在具有上下从属性的关系（例如企业之间存在的控制合同，参见《德国股份法》第308条）。

（边码5）公法与私法界分的意义从下述内容中可以得到体现：国家并非只能从事高权行为，它亦可如同私人那般参与法律（在此范围内其以国库的面貌实施行为）与经济的交易往来。

比如，某一个联邦州租赁办公室、购买办公家具或者联邦为联邦国防军购买武器、订立研究委托协议，即如此。尽管这些行为间接地追求公共目的，但这并不会使该行为的法律性质转变成为高权行为。同理，尽管研究委托计划的实施过程中，需要遵循某些特定的法律条款，但不会使该行为作为私法上行为的法律性质有所改变。

（边码6）所以，国家与公民之间的法律关系及它们之间相应的法律争议，既可以具有公法属性，也可以具有私法性质。至于在个案当中究竟应当认定为二者中的哪一个，对于法律道路的选择具有重要意义：公法争议原则上由行政法院管辖（参见《德国行政法院条例》第40条第1款），私法争议原则上由普通法院管辖（参见《德国法院组织法》第13条）。在一个争议中，如果国家以公权享有者的身份参与其中，而且其行为需相应地根据公法规范加以判断，那么该争议就是公法属性的。

在前述“禁止擅入案”中，只有当其属于《德国行政法院条例》第40条规定的公法争议时，行政法院才对K的起诉享有管辖权。这取决于，该争议究竟应当按照公法还是私法加以判断。就此，决定性的因素乃是国家（本案中通过联邦国防部而实施行为）究竟是作为公权力的享有者还是以国库的面貌，即如一个私人般出现。鉴于该擅入禁令是在私法合同的谈判过程中（公权者的置办活动）发布的，故行政法院认为，其具有私法属性。

（边码7）不过，由于历史和事实的原因，某些本身具有公法属性的争议，根据明确的法律规定，亦应由普通法院管辖（参见《德国行政法院条例》第40条第2款）。

举例来说，如果区县行政机关的公务员基于过错作出了一个违法的拆除处分，那么，业主可以就由此遭受的财产损失，根据《德国民法典》第839条，结合《德国基本法》第34条，向普通法院提起诉讼，要求国家承担损害赔偿责任。