四、招募、运送恐怖活动人员罪的增设（《刑法修正案（九）》第6条第2款）[45]

（一）本罪的设立过程及背景

招募、运送恐怖活动人员罪是《刑法修正案（九）》中新设立的罪名，在1979年与1997年两部刑法典中，各单行刑法中以及八个刑法修正案中都未曾涉及本罪。另外，本罪在《刑法修正案（九）（草案一次审议稿）》中并未出现。二次审议稿第6条第2款规定：“为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照前款的规定处罚。”二次审议稿第6条第3款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”三次审议稿时，第6条前两款未作改变，第3款修改为：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

三次审议稿之所以将“依照各该款的规定处罚”修改为“依照第一款的规定处罚”，是由于按照《刑法修正案（九）》第6条第2款“招募、运送恐怖活动人员罪”本来就要依照前款（资助恐怖活动罪）的规定处罚。实际上本条所涉及的两个罪名的刑罚都分为两个量刑档次，即构成犯罪的，“处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。因此，就没有必要多此一举再参照各款量刑，直接参照第一款即可。

在上述联合国2178号决议中，同样要求成员国将招募、运送恐怖活动人员的行为认定为犯罪：“……（3）故意组织或者推动（包括招募）人员为实施、策划、准备或者参加恐怖主义活动，或者提供、接受恐怖主义培训而离开来源国前往外国的行为。”当然，这里只是针对国际间的恐怖活动人员流动而实施的打击，这是由于该次联合国峰会的主题与联合国安理会维护世界和平的宗旨所决定的。具体到一国，当然应当把自己境内为恐怖组织或者实施恐怖活动培训而招募、运送恐怖活动人员的行为规定为犯罪。

如果说上文所论及的资助恐怖活动罪与下文将要讨论的准备实施恐怖活动罪都是试图从源头上截断恐怖活动犯罪，那么本罪就是试图从中上游阻击恐怖活动犯罪。巧妇难为无米之炊，要实施可能造成大量伤亡的严重恐怖活动犯罪，仅有详细的计划与充沛的资金是不够的，恐怖组织还需要大量的人员以具体实施恐怖袭击。而且这些人员还必须是训练有素的，在体能与智力方面都有着较高的水准，才能使他们在一国的安全防御体系中找到漏洞以成功实施袭击。这也是近年来外国恐怖主义参战人员大量激增的原因之一。根据联合国安理会反恐委员会（the United Nations Security Council Counter-Terrorism Committee）2015年5月公布的数据，截至2014年11月，外国恐怖主义参战人员的数量有15000～20000人，最高可能达到30000人，其中绝大部分都是前往伊拉克与叙利亚参加伊斯兰国。[46]主要来源国的官方统计表明，2015年上半年前往伊拉克与叙利亚的恐怖主义参战人员数量最多的是突尼斯（3000人），人数较多的国家还有土耳其（1300人）、摩洛哥（1200人）、马尔代夫（200人）、阿尔及利亚（170人）、马来西亚（60人）以及印度尼西亚（50人）。[47]法网不可能无限密集，总有恐怖组织通过巧妙的资金运作方式躲开经济上的反恐打击，恐怖活动的前期准备也往往十分隐蔽。如果在这两步都没能阻止恐怖活动的实施，那么在恐怖组织培训战斗员或运送战斗员的阶段遏制恐怖活动的继续实施当然是重要的选择。因此，将招募、运送恐怖活动人员的行为作为单独罪名规定是很有必要，也很有意义的。

（二）本罪的概念及构成特征

依据我国刑法典第120条之一的规定，招募、运送恐怖活动人员罪，是指为恐怖组织或者实施恐怖活动培训而招募或者运输可以实际实施恐怖活动的人员之行为。

本罪的犯罪主体是一般主体，既包括自然人，也包括单位。

本罪的主观方面为直接故意，即明知对方是恐怖组织，依然帮助该组织招募、运送恐怖活动人员。行为人在实施本罪时需要有明确的犯罪目的，即帮助恐怖组织或帮助实施恐怖活动培训的目的。

本罪的客观方面表现为帮助恐怖组织或者实施恐怖活动培训而招募、运送人员的行为。恐怖组织的定义可以参照《反恐法》的规定，是指三人以上为实施前款规定的恐怖活动而组成的犯罪组织。所谓“招募”，是指征召、募集人员的行为。招募的途径既可以是形式上合法的，也可以是非法的。招募的对象既可以是特定的，也可以是不特定的。这些都不影响本罪的成立。这里所说的“运送”，是指利用交通工具将恐怖活动人员进行地理位置上的转移，以便实施恐怖活动或者进行恐怖活动培训的行为。这些行为都是为了日后可以壮大恐怖组织及顺利实施具体的恐怖活动的准备工作。之所以打击这些行为，正是为了从源头上消灭恐怖组织，遏制恐怖活动，将恐怖主义消灭在萌芽时期。本罪中的“情节严重”，一般是指有多次招募、运送人员，招募、运送人员众多，招募未成年人等情形。

本罪侵害的客体为公共安全。

（三）本罪的司法适用问题

1.罪与非罪的界限

本罪在主观上必须是故意，即犯罪分子知道或者应当知道对方是恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训而为其招募、运送人员。实践中，恐怖组织为了便于招募、运输人员，往往假借合法的外衣来实施这一活动，如将招募恐怖分子的行为美化成招募志愿者、雇佣兵，甚至国家军队的活动，将需要运送恐怖分子伪装成技术人员、演习人员、正规军人等。行为人若因上当受骗而为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员，确实不明真相的，则根据我国刑法主、客观相统一的原则，不能成立本罪。

2.本罪的罪数问题

与资助恐怖活动罪相同，本罪的主观故意也只能是希望帮助恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员，客观上只能表现为一种帮助行为。若行为人既帮助恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员，又自己参与其中，实施具体的恐怖活动犯罪、在恐怖活动组织中负责具体工作或者指导、参加恐怖活动培训的，则应依照其实际实施的其他犯罪与本罪实行数罪并罚。

（四）本罪的刑罚问题

根据《刑法修正案（九）》第6条的规定，本罪的刑罚设计与资助恐怖活动罪相同，包含两个量刑档次。对构成犯罪者即基本量刑档次所规定的刑罚为“处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”；对情节加重犯即加重量刑档次的刑罚为“处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。

根据本罪第3款的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。