第二章 处罚的种类和适用
第十条 【处罚种类】治安管理处罚的种类分为:
(一)警告；
(二)罚款；
(三)行政拘留；
(四)吊销公安机关发放的许可证。
对违反治安管理的外国人,可以附加适用限期出境或者驱逐出境。
注解
本条规定了治安管理处罚的种类,其中“警告”属于声誉罚,“罚款”属于财产罚,“行政拘留”属于自由罚,“吊销公安机关发放的许可证”属于资格罚,以上四种处罚依法可单独或合并适用。但对于“限期出境或者驱逐出境”,本法只规定了“可以附加适用”。
警告是对违反治安管理行为的一种最轻的处罚,也是行政处罚中最轻的一种处罚。警告的目的在于对违法行为人提出告诫,指出危害,使其引起警觉,不致再犯。主要适用于一些初次违反治安管理,且情节轻微,态度较好的人。必须注意,警告作为一种行政处罚,也必须遵循本法第四章关于处罚程序的规定。
治安罚款是公安机关在处理治安管理案件中适用比较普遍的一种处罚形式,是对违反治安管理的人限令其在一定期限内向国家交纳一定数额金钱的行政处罚。罚款不同于罚金,罚金是刑法中规定的刑罚的一种。
行政拘留是公安机关对违反治安管理人依法在一定时间内拘禁留置于法定处所,剥夺其人身自由的一种治安行政处罚方法,也是治安管理处罚种类中最重的处罚,主要适用于违反治安管理行为情节较严重的人。行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留。
吊销公安机关发放的许可证是本法规定的一种资格罚。必须注意的是,许可证一般由颁发许可证照的机关予以吊销,所以公安机关吊销的只能是由公安机关发放的许可证,而不能吊销由其他机关颁发的许可证照。
限期出境和驱逐出境,这两种附加处罚的适用对象仅限于外国人(包括无国籍人),不适用于我国公民(包括华侨)。限期出境属于责令自行离境,但负责执行的公安机关可以监督其离开。驱逐出境是强迫违反治安管理的外国人离开我国国境。《刑法》第35条规定驱逐出境为一种附加刑,但是刑法中的附加刑可以独立适用也可以附加适用。本法规定限期出境和驱逐出境可附加适用,而没有规定其是否可独立适用。这是与刑法规定的不同之处。对外国人依法决定警告、罚款、行政拘留,并附加适用限期出境、驱逐出境的,应当在警告、罚款、行政拘留执行完毕后,再执行限期出境、驱逐出境。
应用
17.行政拘留前因同一行为已经被限制人身自由的,可否折抵拘留时间
根据《公安机关办理行政案件程序规定》第139条的规定,“对决定给予行政拘留处罚的人,在处罚前因同一行为已经被采取强制措施限制人身自由的时间应当折抵。限制人身自由一日,折抵执行行政拘留一日。询问查证和继续盘问时间不予折抵。被采取强制措施限制人身自由的时间超过决定的行政拘留期限的,行政拘留决定不再执行。”
18.公安机关依法吊销许可证时应当注意什么问题
第一,公安机关依法吊销许可证只能是自己发放的许可证,对于其他行政机关发放的许可证,如工商行政机关发放的营业执照,其无权吊销。第二,吊销许可证不同于撤销、撤回、注销许可证。撤销许可证是针对不具有行政许可条件而取得行政许可的情形。对于具备行政许可条件但因为行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情形发生重大变化,基于公共利益的需要,公安机关可以撤回许可证。当特定情形出现时,公安机关依据法定程序收回许可证或者使其失去法律效力的,则属于注销许可证。可见,吊销许可证属于行政处罚措施,撤销、撤回、注销许可证则属于行政管理措施。
19.对外国人如何适用治安管理处罚
根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第2条规定,对外国人需要依法适用限期出境、驱逐出境处罚的,由承办案件的公安机关逐级上报公安部或者公安部授权的省级人民政府公安机关决定,由承办案件的公安机关执行。对外国人依法决定行政拘留的,由承办案件的县级以上(含县级)公安机关决定,不再报上一级公安机关批准。对外国人依法决定警告、罚款、行政拘留,并附加适用限期出境、驱逐出境处罚的,应当在警告、罚款、行政拘留执行完毕后,再执行限期出境、驱逐出境。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第2条
第十一条 【查获违禁品、工具和违法所得财物的处理】办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品,赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,应当收缴,按照规定处理。
违反治安管理所得的财物,追缴退还被侵害人；没有被侵害人的,登记造册,公开拍卖或者按照国家有关规定处理,所得款项上缴国库。
注解
“非法财物”包括毒品、淫秽物品等违禁品,赌具、赌资,吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,即涉案物品和工具。具体来讲,对于办理治安案件收缴的涉案物品、工具和财物规定了几种处理方式:一是对于违禁品、违禁用具和直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具,收缴后按照规定处理；二是对于被处罚人因违反治安管理非法所得的财物,应当予以追缴并且将其退还给被侵害人；三是如果找不到被侵害人,则将追缴财物登记后,拍卖或按国家有关规定处理,所得款项上缴国库。公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第十一章(第162—171条)对“涉案财物的管理和处理”做了系统的规定,具体案件的处理适用这些规定。
应用
20.如何确定收缴非法财物和追缴违法所得的范围
在确定收缴非法财物和追缴违法所得的范围时,需要注意区分违反治安管理行为人的个人财产和家庭共同财产。当非法财物和违法所得事实上是违反治安管理行为人的个人财产时,对该部分个人财产予以收缴或者追缴,如非法财物和违法所得是用于或者被用于家庭生活而形成共同财产的,则相应地形成共同财产的部分应当予以收缴或者追缴,违法所得部分被家庭共同消费掉的,家庭成员应当承担连带赔偿责任。当违法所得的财物无法追回原物而责令违反治安管理行为人退赔时,财物的价值计算以违反治安管理行为人实施违反治安管理行为时的市场价格或者国家规定的相应价格折价计算。
对收缴非法财物和追缴违法所得的范围,《公安机关办理行政案件程序规定》规定,对在办理行政案件中查获的下列物品应当依法收缴: (1)毒品、淫秽物品等违禁品；(2)赌具和赌资；(3)吸食、注射毒品的用具；(4)伪造、变造的公文、证件、证明文件、票证、印章等；(5)倒卖的车船票、文艺演出票、体育比赛入场券等有价票证；(6)主要用于实施违法行为的本人所有的工具以及直接用于实施毒品违法行为的资金；(7)法律、法规规定可以收缴的其他非法财物。前款第六项所列的工具,除非有证据表明属于他人合法所有,可以直接认定为违法行为人本人所有。违法所得应当依法予以追缴或者没收。多名违法行为人共同实施违法行为,违法所得或者非法财物无法分清所有人的,作为共同违法所得或者非法财物予以处理。
21.公安机关对于被收缴的财物,如何处理
《公安机关办理行政案件程序规定》第170条规定:“公安机关对收缴和追缴的财物,经原决定机关负责人批准,按照下列规定分别处理: (一)属于被侵害人或者善意第三人的合法财物,应当及时返还；(二)没有被侵害人的,登记造册,按照规定上缴国库或者依法变卖或者拍卖后,将所得款项上缴国库；(三)违禁品、没有价值的物品,或者价值轻微,无法变卖或者拍卖的物品,统一登记造册后予以销毁；(四)对无法变卖或者拍卖的危险物品,由县级以上公安机关主管部门组织销毁或者交有关厂家回收。”第171条规定:“对应当退还原主或者当事人的财物,通知原主或者当事人在六个月内来领取；原主不明确的,应当采取公告方式告知原主认领。在通知原主或者公告后六个月内,无人认领的,按无主财物处理,登记后上缴国库,或者依法变卖或者拍卖后,将所得款项上缴国库。遇有特殊情况的,可酌情延期处理,延长期限最长不超过三个月。”
配套
《公安机关办理行政案件程序规定》第167-171条第十二条 【未成年人违法的处罚】已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的,从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教。
注解
对于已满18周岁的人违反治安管理的,是完全负治安法律责任能力者,应当承担责任。对于已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的,已基本具备与成年人相当的理解和判断力,因此在其有违法行为时,应当使其负法律责任。但是其仍然处于成长发育阶段,各方面还不是很成熟,控制自己的行为和辨别是非善恶的能力还比较差,有时候又容易冲动,因而对其应当从轻或减轻处罚,有利于挽救违反治安管理的青少年,保障其健康成长。对于不满14周岁的人违法治安管理的,治安管理处罚法规定对其不予治安处罚,同时规定加强其监护人的管教责任。
“从轻处罚”,是指在法定的处罚种类和幅度范围内,处以比依其违法的性质和情节轻重本应受处罚较轻的处罚,如法律规定对盗窃、损毁油气管道设施的,处10日以上15日以下拘留,某公安机关对某违法行为人依其违法性质和情节决定予以12天拘留,但同时考虑有法律规定之“从轻”情节,遂予以11天拘留。
“减轻处罚”是在法定的处罚种类和幅度以下给予处罚。其具体适用可参见本法第19条的规定。
应用
22.如何计算违反治安管理行为人的年龄
在办理治安案件中,按照以下几个要点掌握“年龄”的计算方法。一是年龄一律按照公历的年、月、日计算；二是一周岁应当以12个月计算,每满12个月的为满1周岁；三是满12个月的为满1周岁的计算应当以日来计算,即从过生日的第二天起算是满了几周岁；四是如果行为人的年龄是以农历计算的,应当换算成农历。在实践中,核实行为人的年龄,应当以户口登记为基本的依据,结合其他相关资料认真核实,不能仅凭借自报的资料认定,必要的时候,可以委托有关的机关进行法医鉴定。此外,认定年龄时应当以实施违反治安管理行为的时间为准。
23.不满14周岁的人违反治安管理造成他人损害的如何处理？已满14周岁未满16周岁的未成年人不予刑事处罚的行为如何处理
不满14周岁的人实施违反治安管理行为,对他人造成损害的,其监护人应当按照本法第8条的规定承担民事责任。有非法财物、违法所得的,应当按照本法第11条的规定予以收缴、追缴。收缴和追缴不是治安管理处罚,对不满14周岁的人违反治安管理的,可以适用。《公安机关办理行政案件程序规定》第133条规定:“不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,但是应当责令其监护人严加管教,并在不予行政处罚决定书中载明。已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。”
此外,根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第3条的规定,对已满14周岁不满16周岁不予刑事处罚的,应当责令其家长或者监护人加以管教；必要时,可以依照《治安管理处罚法》的相关规定予以治安管理处罚,或者依照《刑法》第17条的规定予以收容教养。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第3条；《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第3-4条；《公安机关办理行政案件程序规定》第6、133条
第十三条 【精神病人违法的处罚】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的,应当给予处罚。
注解
间歇性精神病人,是指一个人的精神并非一直处于错乱状态而完全丧失辨认或者不能控制自己行为能力的精神病人。这种精神病人的精神时而正常,时而不正常,在精神正常的情况下,头脑是清醒的,具有辨认或者控制自己行为的能力,在发病的时候,就丧失了辨认是非和控制自己行为的能力,即其精神病是处于间断性发作的状态。基于精神病人的这一特点,本条对其处罚作了特别的规定,即当精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,在精神正常的时候违反治安管理的,应当给予处罚。
应用
24.实践中,如何判断是否给予精神病人治安管理处罚
判断对违反行政管理的精神病患者是否要给以行政处罚,关键看发生违法行为时,行为人是否处于病态。所谓精神病人处于病态,是指精神病人在不能辨认和不能控制自己行为时,由于病症的驱使在客观上造成了行政违法。这是一种既无故意又无过失的病态行为。也就是说,精神病人实施违反治安管理的行为是基于病理的原因,是在其失去了正确的辨认和控制自己行为的能力时,不由自主地实施的,在主观上其不存在对所实施的违反治安管理行为的故意或者过失的态度。因此其不具有承担法律责任的能力,不应予以行政处罚。但在实践中,由于精神病的种类很多、发病原因很复杂、丧失意识和意志能力的轻重程度也各不相同,同时由于对于精神病人不予治安处罚是以精神病人在实施违反治安管理行为时不能辨认和控制自己行为为前提的,因此,在确定违反治安管理行为人无治安责任能力时,需要全面了解行为人及其实施违反治安管理行为当时的情况,并应当经法医或者其他有关医疗部门鉴定,同时向有关知情人了解调查,才可能准确把握,避免主观判断。
25.精神病人违反治安管理造成他人损害的,由谁承担赔偿责任
精神病人是在不能辨认或者不能控制自己的行为的时候违反治安管理,对他人造成损害的,依据本法第8条的规定:“违反治安管理的行为对他人造成损害的,行为人或者其监护人应当依法承担民事责任。”此外,《人民警察法》第14条规定:“公安机关的人民警察对严重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人,可以采取保护性约束措施。需要送往指定的单位、场所加以监护的,应当报请县级以上人民政府公安机关批准,并及时通知其监护人。”可见,监护人对于精神病人造成的损害承担着赔偿责任。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第3条；《公安机关办理行政案件程序规定》第134条
第十四条 【盲人或聋哑人违法的处罚】盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的,可以从轻、减轻或者不予处罚。
注解
本条是关于盲人和既聋又哑的人违反治安管理的处罚的规定。《刑法》第19条规定了相应的刑事责任,《行政处罚法》对此没有作出相应的规定。本条在适用的时候,需要注意:首先,由于盲人、既聋又哑的人本身精神是健全的,并不会因自身残疾而完全丧失分辨是非和控制行为的能力,所以当其为违反治安管理行为,给社会造成危害时,应当承担相应的法律责任。其次,这类特殊人群由于具有明显的生理缺陷,接受教育、了解事物等方面都受到一定的限制和影响,其辨认事物和控制行为的能力可能会受到生理缺陷的影响,故可以对其从轻、减轻或不予处罚,注意这里是“可以”而非“应当”。再次,此处的“不予处罚”,主要是指盲人或者又聋又哑的人因生理原因违反治安管理的,应当不予处罚。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第3条；《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第4条
第十五条 【醉酒的人违法的处罚】醉酒的人违反治安管理的,应当给予处罚。
醉酒的人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,应当对其采取保护性措施约束至酒醒。
注解
醉酒是行为人在清醒状态时不控制自己的饮酒量,放纵自己所致,完全是个人行为导致的辨别、控制能力下降的状态。醉酒人控制自己行为的能力减弱,是因为酒精作用下其神经系统发生一定程度的暂时性紊乱所致,与精神病人发病原理完全不同。所以醉酒的人违反治安管理处罚法,仍要处罚,不能从轻、减轻或免予追究其法律责任。
若醉酒的人由于酒精刺激而处于行为失控状态,耍酒疯、胡打乱闹,极易肇事,对其本人及他人的安全都有威胁,这种情况下,公安机关有权依法对醉酒的人加以约束,直至其恢复常态。
应用
26.如何判断车辆驾驶人员是否醉酒
目前鉴别车辆驾驶人员是否醉酒,主要是依靠医学鉴定手法。国家质量监督检验检疫局发布的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》(GB19522-2010)国家标准,为确定违反治安管理行为人提供了执法借鉴标准。根据该标准的规定,饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml,小于80mg/100ml的驾驶行为；醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。同时,需要注意的是,2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》将醉驾入罪,规定“在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金”。
27.对醉酒的人采取的保护性措施包括哪些
对醉酒的人采取的“保护性措施”,主要是指采取软布、绳索等将醉酒的人固定在椅子上、床上等措施,既要防止其继续闹事,对他人的生命、健康和公共秩序构成威胁,也要防止其伤害自身。但这种措施不能简单地理解为用械具将其束缚,必须保证其身体不受到伤害或者非人待遇。
《公安机关办理行政案件程序规定》第37条规定:“违法嫌疑人在醉酒状态中,对本人有危险或者对他人的人身、财产或者公共安全有威胁的,可以对其采取保护性措施约束至酒醒,也可以通知其所属单位、亲友或者家属将其领回看管,必要时,应当送医院醒酒。对行为举止失控的醉酒人,可以使用约束带或者警绳等进行约束,但是不得使用手铐、脚镣等警械。”对醉酒的人实施保护性约束手段的目的,是为了防止其在醉酒的状态下作出伤害自己和他人的事情,因此,公安机关在对其实施约束时,可以采用约束带或者警绳,但要注意捆绑的方式、方法和力度,绝对不能使用手铐、脚镣。
第十六条 【有两种以上违法行为的处罚】有两种以上违反治安管理行为的,分别决定,合并执行。行政拘留处罚合并执行的,最长不超过二十日。
注解
对于不同的违法行为,要分别裁决,即公安机关对违反治安管理行为人所实施的数种违反治安管理行为,一种一种地分别进行裁决。分别裁决有利于分清违法行为的事实、明确责任,为当事人依法寻求救济提供方便。
合并执行也不是所有的处罚种类都可以合并到一起执行,比如不同种类的行政处罚无法合并执行、两个警告也无法合并执行。只有同是罚款或同是行政拘留的处罚才可以合并执行。两个以上的罚款可以将数额相加而合并执行；两个以上的拘留可以将拘留天数相加执行,当然合并执行两个以上的拘留,其实际拘留执行天数不应当超过法定最长期限20天。
需要指出的是,分别决定的前提是违反治安管理行为人实施了不同的违法行为,如果实施的是同种行为,则不能适用分别决定的规定,则也不存在合并拘留处罚问题。其次,根据法律所作出的决定结果必须都是行政拘留,如果既有拘留,还有罚款等治安处罚,只能是分别处罚,不得合并或者折合拘留执行。最后,合并拘留的最长期限为20天,即将对违反治安管理行为人的行政拘留期限合并后的执行期限最长不得超过20天,即使简单相加已经远远超出20天。
应用
28.如何计算治安拘留的时间
根据本法相关规定,行政拘留的时间是1日以上15日以下,合并执行的最长不超过20日。从中可以看出,行政拘留的期限是以“日”为单位的,而不是以“时”为单位,所以执行行政拘留的时间也应当以“日”为单位计算。本法对于“行政拘留开始日是否计算在内”没有明确的规定,但是根据一般的计算方法,被决定行政拘留的人入所当日不计算在内,出所当日计算在内。比如,某甲被拘留5日,从6月2日入所,6月2日当天不计算在拘留日期内,至6月7日当事人出所。
29.有两种以上违反治安管理行为的,分别决定时,决定书如何制作
根据《公安机关办理行政案件程序规定》第137条的规定,“一人有两种以上违法行为的,分别决定,合并执行,可以制作一份决定书,分别写明对每种违法行为的处理内容和合并执行的内容。一个案件有多个违法行为人的,分别决定,可以制作一式多份决定书,写明给予每个人的处理决定,分别送达每一个违法行为人。”
配套
《公安机关办理行政案件程序规定》第137条
第十七条 【共同违法行为的处罚】共同违反治安管理的,根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用,分别处罚。
教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的,按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。
注解
共同违反治安管理,是指两人或两人以上共同违反治安管理的行为。
分别处罚,是指对共同违反治安管理行为人,根据他们在同一违反治安管理行为中的违法情节,明确应负的法律责任,分别给予不同的处罚。分别处罚是为自己行为负责原则的必然要求。
教唆是指以劝说、挑拨、煽动等多种方法故意实施的唆使他人违反治安管理的行为；胁迫是指用威逼、强制的手段迫使他人去违反治安管理,包括暴力胁迫和非暴力胁迫；诱骗是指用引诱、欺骗的方法使他人上当受骗而实施违反治安管理行为。以上三种行为,只要实施了其中一种即可处罚,即按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。换言之,三种行为可以单独实施,也可以交叉实施。此外,这三种行为必须是故意实施的,如果是行为人的过失引发的他人违反治安管理的行为的,则不属于此类行为。
应用
30.共同违反治安管理行为如何认定
共同违反治安管理的行为一般具有以下特点:(1)主观方面,各个违反治安管理的主体都有共同实施违反治安管理行为的故意；(2)客观方面,共同违反治安管理的主体必须共同实施违反治安管理的行为,为了同一个目的,彼此联系、积极配合、共同实施；(3)共同违反治安管理的主体必须是二人以上。“二人以上”是指二个以上达到法定治安法律责任年龄,具有责任能力,应当负法律责任的自然人。
31.对共同违反治安管理行为人在分别处罚时,如何具体操作
对于“起主要作用”(组织、策划、领导、指挥)的行为人,按照他所参与的全部违反治安管理的行为处罚；对于“起次要作用”的行为人,应当比照处罚最轻的“起主要作用”的行为人的法律责任,予以从轻或者减轻处罚；对于“起辅助作用”的行为人,应当在比照“起主要作用”的行为人对于共同违反治安管理行为本身应当负的法律责任的基础上,予以适当减轻处罚或者不予处罚；对于违反治安管理行为中所起作用相当的行为人,应当基于共同违反治安管理本身应负的法律责任,给予行为人相同或者相似的处罚。
第十八条 【单位违法行为的处罚】单位违反治安管理的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的,依照其规定处罚。
注解
单位违反治安管理是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施了依法应当给予治安管理处罚的危害社会的行为。关于“单位”的范围,应当与《刑法》的规定相一致,即单位包括:公司、企业、事业单位、机关、团体,因为本法是与刑法相互衔接的一部法。单位违反治安管理是在单位意志的支配下,由单位成员实施违法行为,单位只是一个拟制人,但是其确实是一个独立的主体。关于单位违反治安管理的处罚,采取对自然人处罚为主,对单位处罚为辅的原则(双罚制),即主要针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚,如果有其他法律、行政法规对同一行为规定了对单位的处罚的,则依照相关法律、行政法规的规定,即原则上对单位不予处罚,只有当法律、行政法规规定对单位给予处罚时,才得对单位进行处罚。
应用
32.如何具体认定违反治安管理的单位
实践中认定违反治安管理的单位,需要特别注意以下几个问题:
(1)单位内部的组织机构和分支机构能否成为单位违反治安管理的主体问题。对此不能一概而论,而应当具体情况具体分析。如果这些机构和组织有决策自主权,对外能独立地承担法律责任,其所实施的违反治安管理行为应当成为单位违反治安管理行为；反之,则只能以个人共同违反治安管理行为依法给予处罚。
(2)承包、租赁企业违反治安管理的定性问题。对于承包、租赁企业实施的违反治安管理行为,应当以单位违反治安管理论处,但在追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法律责任时,应当以承包人、承租人为准。
(3)个人合伙组织违反治安管理的定性问题。个人合伙不能成为单位违反治安管理的主体,当合伙行为构成违反治安管理行为时,这种合作的意图实际上便是各个合伙人的共同意图,这种合伙的违反治安管理行为实际上就是各个合伙人的共同违反治安管理行为。
(4)个体工商户是按照个人还是单位处罚问题。这个问题可以分为两个方面来看:一是个体工商户自己经营,规模不大,又没有雇工或者雇工7人(含7人)以下的,应当按照个人依法给予治安管理处罚；二是个体工商户经营规模较大,雇工7人以上的,就成了个体经济组织,应当按照单位依法给予治安管理处罚。
(5)个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施违反治安管理行为的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施违反治安管理行为为主要活动的,不以单位违反治安管理论处,而应当以个人共同违反治安管理依法给予处罚。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第4条
第十九条 【减轻处罚或不予处罚的情形】违反治安管理有下列情形之一的,减轻处罚或者不予处罚:
(一)情节特别轻微的；
(二)主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的；
(三)出于他人胁迫或者诱骗的；
(四)主动投案,向公安机关如实陈述自己的违法行为的；
(五)有立功表现的。
注解
情节特别轻微,是指行为人实施的违反治安管理行为情节显著轻微,其社会危害性尚未达到应当受治安处罚的程度。这种行为从程度上看,给被侵害人造成的损失或伤害较轻,危害后果较小,所以应当减轻或不予处罚。
主动消除或者减轻违法后果,并取得被侵害人谅解的。一是行为人认识到自己实施违反治安管理行为的社会危害后果,从而主动地、积极地去消除或者减轻违法后果,如积极将被殴打的被侵害人送往医院治疗等。二是违反治安管理行为人要主动作工作,承认自己的错误,以取得被侵害人的谅解,即被侵害人已经原谅了违反治安管理行为人的违法行为对其自身的损害。
出于他人胁迫或者诱骗的。这里的“胁迫”是指违反治安管理行为人受到他人以立即实施暴力或其他有损身心健康的行为的压力,如以冻饿、罚跪等相要挟,具体可以分为暴力胁迫和非暴力胁迫两种。“诱骗”是指违反治安管理行为被他人诱导、欺骗而实施违反治安管理的行为。
有立功表现是对出现违法行为后的悔改表现的规定。立功,一般是指揭发、检举其他违法行为人的违法行为,或者提供重要线索、证据等情形。从立法技术看,这种通过立功表现来获得从轻、减轻或免除处罚的行为已经被本法所肯定,它能够很好地起到激励违法行为人改过并有利于新的案件的侦破。
应用
33.如何认定“主动投案”
违反治安管理行为人自觉主动地向公安机关如实陈述自己的违法行为,并积极配合公安机关的查处工作,属于主动投案的行为。既包括自己积极主动向公安机关投案,也包括在亲属规劝下的投案,既包括亲自到公安机关的投案,也包括以电话形式的投案。除向公安机关投案以外,行为人还可以向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案。具体讲,可分为以下几类:(1)行为人系在职、在岗人员,有工作单位的,可以向所在单位投案；(2)行为人系城镇无业居民,没有工作单位的,可以向其所在的街道办事处、居委会等基层组织投案；(3)行为人系从事农业生产劳动的农民及农村个体手工业者等,可以向其所在的乡村基层组织如乡人民政府、村民委员会等投案；(4)行为人系在校或不在校的未成年人,可以向其就读的学校或者监护人所在的单位投案；(5)行为人还可以向其他有关负责人员及某些个人投案。
34.违法行为轻微并且及时纠正的,是否适用《治安管理处罚法》第19条
对于违法行为轻微并且及时纠正的情形,依据《公安机关办理行政案件程序规定》第135条第2款的规定“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”可见其并不属于本条规定的不予处罚的情形,而是应当适用《公安机关办理行政案件程序规定》第135条第2款或者是《行政处罚法》第27条第2款的规定。
35.如何理解“减轻处罚”
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第4条规定:“违反治安管理行为人具有《治安管理处罚法》第十二条、第十四条、第十九条减轻处罚情节的,按下列规定适用: (一)法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下减轻处罚；(二)法定处罚种类只有一种,在该法定处罚种类的幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚；(三)规定拘留并处罚款的,在法定处罚幅度以下单独或者同时减轻拘留和罚款,或者在法定处罚幅度内单处拘留；(四)规定拘留可以并处罚款的,在拘留的法定处罚幅度以下减轻处罚；在拘留的法定处罚幅度以下无法再减轻处罚的,不予处罚。”
36.目的未实现的违反治安管理行为如何承担法律责任
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第2条规定:“行为人为实施违反治安管理行为准备工具、制造条件的,不予处罚。行为人自动放弃实施违反治安管理行为或者自动有效地防止违反治安管理行为结果发生,没有造成损害的,不予处罚；造成损害的,应当减轻处罚。行为人已经着手实施违反治安管理行为,但由于本人意志以外的原因而未得逞的,应当从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。”
37.本条规定的从轻处罚和减轻处罚的内容与《行政处罚法》的规定有些不一致,应如何适用
《行政处罚法》第27条规定:“当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。”在针对具体同一行为时,采取新法优于旧法的原则处理两者之间的不同。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第3条；《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第4条；《公安机关办理行政案件程序规定》第135条
第二十条 【从重处罚的情形】违反治安管理有下列情形之一的,从重处罚:
(一)有较严重后果的；
(二)教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；
(三)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；
(四)六个月内曾受过治安管理处罚的。
注解
从重处罚是指公安机关在法律、法规和规章规定的处罚方式和处罚幅度内,对于违反治安管理的行为人给予较重的处罚,具体来说有两种情形:一是在几种可能的处罚方式中,选择较重的处罚方式,例如对于一种违法行为可以处以警告、罚款、拘留的,选择拘留的处罚方式就是从重处罚；二是在同一种处罚方式允许的幅度内选择较高的幅度处罚,比如,公安机关对行为人可以“处10日以上15日以下的拘留”,决定处以14日的拘留就是从重处罚。
本条规定了四种治安管理从重处罚的情形。注意以下两种情形:有较严重的后果,主要是从违反治安管理行为所造成的间接危害角度考虑其后果比较严重；六个月内曾受过治安管理处罚的,包括了因违反治安管理而受到过警告、罚款、拘留等任何一种处罚,不论其是否属于同类处罚,是否由同一公安机关作出。
此外,关于从重处罚,《公安机关办理行政案件程序规定》第136条还规定了一种情形:刑罚执行完毕、劳动教养解除3年内,或者在缓刑期间,违反治安管理的。
配套
《公安机关办理行政案件程序规定》第137条
第二十一条 【应给予行政拘留处罚而不予执行的情形】违反治安管理行为人有下列情形之一,依照本法应当给予行政拘留处罚的,不执行行政拘留处罚:
(一)已满十四周岁不满十六周岁的；
(二)已满十六周岁不满十八周岁,初次违反治安管理的；
(三)七十周岁以上的；
(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。
注解
本条规定了应当给予行政拘留处罚,但不执行该行政拘留处罚的四种法定情形。理解和适用上述规定需要注意几点:行为人的行为已经违反治安管理法,而且治安管理处罚法对该行为规定了拘留的处罚,并且从违法行为人的违法情节、危害后果等方面考虑应当给予行政拘留处罚；只有对本条规定的四种情形下的违法主体才不适用拘留,除此之外应当执行；在本条四种情形下对违反治安管理行为人,只规定了拘留的行政处罚,则对行为人不再追究处罚责任,如果行为人的违法行为,由法律规定了拘留之外的其他处罚,仍然要执行。此外,对这几类人不执行行政拘留,并不意味着不采取措施。根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第5条,被处罚人居住地公安派出所应当会同被处罚人所在单位、学校、家庭、居(村)民委员会、未成年人保护组织和有关社会团体进行帮教。
应用
38.违反治安管理的行为人患有严重疾病的(比如传染性的疾病)是否可以不予执行行政拘留的处罚
根据本条的规定,应给予行政拘留处罚而不予执行的情形只是适用于四类主体,无其他例外性规定,因而,本条并未规定对于患有严重疾病的违法行为人可以不予执行行政拘留。公安机关在对患有严重疾病的违法行为人进行行政拘留的时候,应当根据本地的具体情况和条件,单独设置关押患有严重疾病的人特别是对于有严重传染性疾病的人,暂时不具备条件的可以在居留所里设置专门的区域。
39.哪些情形不属于“初次违反治安管理”
根据《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第五条规定,“初次违反治安管理”,是指行为人的违反治安管理行为第一次被公安机关发现或者查处。但具有下列情形之一的,不属于“初次违反治安管理”:
(1)曾违反治安管理,虽未被公安机关发现或者查处,但仍在法定追究时效内的；
(2)曾因不满16周岁违反治安管理,不执行行政拘留的；
(3)曾违反治安管理,经公安机关调解结案的；
(4)曾被收容教养、劳动教养的；
(5)曾因实施扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理的行为被人民法院判处刑罚或者免除刑事处罚的。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第5条；《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释(二)》第5条
第二十二条 【追究时效】违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的,不再处罚。
前款规定的期限,从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。
注解
追究时效是指追究违反治安管理行为人法律责任的有效期限。追究违反治安管理行为人的责任,必须在本款规定的期限内(6个月),如果违反治安管理行为在6个月内没有被公安机关发现的,过了6个月就不再追究和处罚。所谓“被公安机关发现”,不能仅仅理解为公安机关直接发现,需由公安机关人民警察亲眼所见,还包括间接发现,如受害人向公安机关报告,单位或者群众举报等。这里的未被“发现”,既包括违反治安管理行为没有被发现,也包括虽然发现了违反治安管理行为,但不知该行为是由何人实施的两种情形。本条第2款规定的追究时效期限的起算时间因违反治安管理行为的状态不同而不同。本法与《行政处罚法》是特殊法与一般法的关系,本法有特殊规定的,适用本法而不适用《行政处罚法》的规定。
应用
40.违反治安管理行为的被侵害人在追究时效内向公安机关提出控告,公安机关应受理而不受理的,如何计算追诉时效
《公安机关办理行政案件程序规定》第130条规定:“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现,其他违法行为在二年内没有被公安机关发现的,不再给予行政处罚。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算,违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。被侵害人在违法行为追究时效内向公安机关控告,公安机关应当受理而不受理的,不受本条第一款追究时效的限制。”因此,违反治安管理行为的被侵害人在追究时效内向公安机关提出控告,公安机关应受理而不受理的,违反治安管理的追究时效应当终止,即违反治安管理行为人要受到永久性的、无期限的追究。因为,违反治安管理行为的被侵害人在追究时效内向公安机关提出控告,表明该行为已经被公安机关发现。
41.违反治安管理行为超过法定追溯时效的,是否意味着将没有任何法律后果
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第3条规定:“公安机关对超过追究时效的违反治安管理行为不再处罚,但有违禁品的,应当依法予以收缴。”可见对于违法行为不予追究并不代表着没有任何法律后果。
配套
《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第3条；《公安机关办理行政案件程序规定》第130条